Владислав Попов – Двойственное государство. Вклад в теорию диктатуры (страница 7)

Если бы свободный доступ к судам ещё был разрешён в Германии, благотворительные и медсестринские объединения, возможно, смогли бы обжаловать решение на основании произвольного применения правосудия. Однако если юридическая литература по этому вопросу отражает судебное мнение, сомнительно, могли бы они добиться такого слушания.66

С упразднением ограничений полицейской власти отпал вопрос о «необходимости». Полиция более не обязана показывать, что любое предпринятое ею действие необходимо для достижения её цели. Лишь рассматривая отказ от оговорки о «необходимости» как следствие разрушения полицейского права, мы можем оценить значение решения Апелляционного суда (Oberlandesgericht) Брауншвейга от 29 мая 1935 года. В этом деле закрытие издательства, принадлежавшего Обществу Сторожевой Башни, было оправдано тем соображением, что «в качестве оборонительной меры против коммунистического насилия, угрожающего государству, может быть целесообразным запретить объединения, должностные лица которых могут даже ненамеренно предоставлять убежище сочувствующим коммунистам».67 В решении ничего не сказано о том, должна ли была полиция сначала потребовать от руководителей секты исключения «сочувствующих коммунизму». Полиции предоставлена полная дискреционная власть во всех вопросах, касающихся укрывательства коммунистов. Её действия не подлежат контролю судов.

4. Упразднение судебного контроля

a. Вводные замечания

Прежде чем обсуждать право судов на пересмотр действий полиции, уместны несколько вводных замечаний. Правовой пересмотр действий полиции возможен лишь при наличии правовых норм, которые полиция обязана соблюдать. Но это справедливо лишь до тех пор, пока действует нормальный правопорядок. В германской правовой системе, как и в англо-американской, при осадном положении верно обратное. Происхождение прерогативного государства из осадного положения должно облегчить англосаксонскому читателю понимание сосуществования правопорядка и произвола. Состояние «осады» неизвестно английскому праву как правовой институт в собственном смысле. Осадное положение (martial law) представляет собой разновидность самообороны государства против нарушений общественного мира. В случае фактической войны (существование которой должно быть установлено судами) акты осадного положения, рассматриваемые как самооборона, находятся вне юрисдикции правовой системы. По выражению лорда-главного судьи Кокбёрна, «осадное положение, применяемое к гражданскому лицу, вовсе не является правом, а представляет собой нечто неопределённое, неустойчивое, целиком зависящее от совести или, скорее, от деспотического и произвольного правления тех, кто его осуществляет».68 Прерогативное государство, таким образом, определяется как непрерывная осада. Поскольку осадное положение является частью каждой конституции, решающее значение имеет степень его подконтрольности.

Американское право также подчёркивает положение о том, что деятельность государства в условиях осадного положения не является правовой деятельностью в собственном смысле слова. Как сказал Филд в деле ex parte Milligan:

«Люди полагают, когда слышат выражение "осадное положение" (martial law), что существует система права, известная под этим названием, которая при случае может быть подставлена на место обычной системы; и распространено представление, что при определённых обстоятельствах военный командующий может, издав прокламацию, заменить одну систему — гражданское право — другой — осадным положением. ... Назовём вещи своими именами: это не осадное право, а осадное управление (martial rule)».69

Признавая, что в сегодняшней Германии установилось состояние перманентного осадного управления, необходимо также понимать, что противоположностью правопорядка верховенства права являются беззаконие и произвол прерогативного государства.

Осадное положение, по Карлу Шмитту, «характеризуется практически неограниченной властью, то есть приостановлением всего ранее действовавшего правопорядка. Оно характеризуется тем, что государство продолжает существовать, тогда как правопорядок бездействует. Это положение нельзя заклеймить как анархию или хаос. Порядок в юридическом смысле всё ещё существует, даже если это не правовой порядок. Существованию государства отдаётся приоритет перед продолжением действия правовых норм. Решения государства освобождены от нормативных ограничений. Государство становится абсолютным в буквальном смысле слова. В чрезвычайной ситуации государство приостанавливает действующий правопорядок, ссылаясь на так называемый "высший закон самосохранения"».70

Теория Шмитта была принята гестапо. Д-р Бест, юрисконсульт гестапо, пишет:

«Задача борьбы со всеми движениями, опасными для государства, подразумевает право использовать все необходимые средства при условии, что они не вступают в конфликт с законом. Такие конфликты с законом, однако, более невозможны, поскольку все ограничения были сняты вследствие Декрета от 28 февраля 1933 года и торжества национал-социалистической правовой и политической теории».71

Эти откровенные заявления наиболее видных авторов национал-социалистической конституционной теории находят своё отражение в судебных решениях лишь в связи с проблемами судебного контроля. Таким образом, вопрос о том, подлежат ли декреты диктаторской власти судебному контролю, вновь иллюстрирует, как вопрос материального права может быть скрыт за процессуальными вопросами.

b. Контроль со стороны административных судов

Прусский высший административный суд (Oberverwaltungsgericht) в своё время придерживался мнения, что даже в Третьем рейхе диктаторские меры подлежат судебному контролю. Так, в решении от 25 октября 1934 года этот суд заявил о безоговорочном праве на судебный контроль на том основании, что «тот факт, что декрет находился в сфере компетенции так называемой "политической полиции", не лишает затронутых лиц права на обжалование».72 Однако ко 2 мая 1935 года суд отступил от этой позиции.73 Второй закон о юрисдикции гестапо (Gesetz über die Geheime Staatspolizei, 30 ноября 1933 года)74 дал повод для разграничения между актами государственной полиции и актами обычной полиции. Суд аргументировал, что государственная полиция (Stapo) и гестапо являются специальной полицией и что особого закона, предусматривающего судебный контроль их действий, не существует. По этой причине Высший административный суд (Oberverwaltungsgericht), опираясь на принцип перечисленных полномочий, отказал в праве на судебный контроль. Акты обычной полиции, однако, даже если они совершались на службе гестапо, по-прежнему подлежали судебному контролю.75

19 марта 1936 года на рассмотрение Прусского высшего административного суда (Oberverwaltungsgericht) поступило дело, касавшееся законности высылки миссионера из определённого округа. Приказ о высылке был издан окружным магистратом и обоснован ссылкой на церковный конфликт. Это затрагивало общий вопрос о том, вправе ли полиция принуждать людей покидать места проживания. Незадолго до этого Прусский высший административный суд (Oberverwaltungsgericht) рассмотрел вопрос о действительности приказа окружного президента Зигмарингена о высылке подданных Германского рейха иностранной расы (в данном случае цыган) из определённого округа. Суд постановил, что «полиция не вправе высылать подданных Германского рейха из их постоянного или временного места проживания по иным основаниям, чем те, которые конкретно перечислены в Законе о свободе передвижения (Freizügigkeitsgesetz).76 Полицейский приказ, требующий от истца покинуть общину Ст., объявляется ничтожным».77

Согласно общему административному праву, меры, предпринятые против миссионера, были бы признаны недействительными. Полиция не вправе издавать приказы, прямо запрещённые законом. Тем не менее апелляция миссионера была отклонена на том основании, что закон от 10 февраля 1936 года о гестапо (Gesetz über die Geheime Staatspolizei),78 принятый тем временем, запрещает пересмотр. Прусский высший административный суд (Oberverwaltungsgericht) отказался рассматривать дело, поскольку магистрат действовал в «сфере компетенции, отнесённой к ведению тайной полиции».79 § 7 Закона от 10 февраля 1936 года гласил, что приказы и дела, находящиеся в юрисдикции гестапо, не подлежат контролю административных судов. «Типографская ошибка»80 превратила «и» (und) в «в» (in). Поскольку приказ магистрата о высылке миссионера был, по мнению Высшего административного суда, приказом, «который, очевидно, был призван содействовать внешней и внутренней безопасности государства»,81 суд расценил полицейскую меру магистрата как приказ «в» делах, находящихся в юрисдикции гестапо.

Газета Völkischer Beobachter (1 марта 1936 года) яростно атаковала «реакционную» позицию Прусского высшего административного суда, и тот окончательно капитулировал 19 марта 1936 года в вышеупомянутом деле миссионера. Последний остаток верховенства права в Германии был упразднён посредством эксплуатации типографской ошибки. Это типично для циничного пренебрежения к праву, царящего среди опьянённой властью клики, ныне господствующей в Германии. Отказавшись отменить абсолютно незаконный полицейский приказ, Высший административный суд выдал полиции carte blanche на совершение любого рода незаконных действий.82