Эмиль Дюркгейм – О разделении общественного труда | Избранное (страница 32)

Невозможно иначе определить природу этих чувств, охарактеризовать их через их частные объекты: ибо эти объекты менялись до бесконечности и могут меняться еще110. Сегодня именно альтруистические чувства обнаруживают этот характер наиболее выраженным образом; но было время, очень близкое к нам, когда религиозные, домашние и тысячи других традиционных чувств имели точно такие же последствия. И теперь еще отрицательная симпатия к другим людям далеко не является, как того хочет Гарофало, единственной, производящей этот результат. Разве даже в мирное время мы не испытываем к человеку, предающему свое отечество, по меньшей мере столько же отвращения, сколько к вору и мошеннику? Разве в странах, где монархическое чувство еще живо, преступления против величества не вызывают всеобщего негодования? Разве в демократических странах оскорбления, адресуемые народу, не вызывают того же гнева? Невозможно, следовательно, составить список чувств, нарушение которых конституирует преступное деяние; они отличаются от других лишь тем признаком, что они общи средней массе индивидов одного и того же общества. Поэтому правила, запрещающие эти акты и санкционируемые уголовным правом, – единственные, к которым знаменитая юридическая аксиома «никто не может отговариваться незнанием закона» применяется без фикции. Поскольку они запечатлены во всех сознаниях, каждый их знает и чувствует, что они обоснованны. Это, по меньшей мере, верно для нормального состояния. Если встречаются взрослые люди, которые не знают этих фундаментальных правил или не признают их авторитета, то подобное незнание или подобная непокорность служат неоспоримыми симптомами патологического извращения; или же, если случается, что уголовное предписание сохраняется некоторое время, будучи оспариваемым всеми, это происходит благодаря стечению исключительных, а следовательно, аномальных обстоятельствах, и подобное положение вещей никогда не может длиться долго.

Именно этим объясняется особый способ кодификации уголовного права. Любое писаное право имеет двойной объект: предписывать определенные обязанности и определять связанные с ними санкции. В гражданском праве и вообще в любом виде права с восстановительными санкциями законодатель подходит к этим двум проблемам и решает их раздельно. Он сначала определяет обязанность со всей возможной точностью, и лишь затем говорит о том, каким образом она должна санкционироваться. Например, в главе нашего Гражданского кодекса, посвященной взаимным обязанностям супругов, эти права и обязанности сформулированы положительным образом; но там не сказано, что происходит, когда эти обязанности нарушаются той или другой стороной. Эту санкцию приходится искать в другом месте. Иногда она даже полностью подразумевается. Так, ст. 214 Гражданского кодекса предписывает жене жить со своим мужем: из этого делают вывод, что муж может принудить ее вернуться в супружеское жилище, но эта санкция нигде формально не указана. Напротив, уголовное право предписывает только санкции, но ничего не говорит об обязанностях, к которым они относятся. Оно не велит уважать жизнь ближнего, но предписывает карать смертью убийцу. Оно не говорит сначала, как это делает гражданское право: «Вот долг», но сразу: «Вот наказание». Без сомнения, если действие наказывается, то потому, что оно противоречит обязательному правилу; но это правило прямо не сформулировано. Для этого может быть лишь одна причина: правило известно и принято всеми. Когда обычное право переходит в состояние права писаного и кодифицируется, это происходит потому, что спорные вопросы требуют более определенного решения; если бы обычай продолжал действовать молчаливо, не вызывая дискуссий и трудностей, не было бы причин для его изменения. Поскольку уголовное право кодифицируется лишь для того, чтобы установить градуированную шкалу наказаний, следовательно, только она одна и может вызывать сомнение. И наоборот, если правила, нарушение которых карает наказание, не нуждаются в юридическом выражении, это происходит потому, что они не являются объектом какого-либо оспаривания, потому, что каждый чувствует их авторитет111.

Правда, иногда Пятикнижие не предписывает санкций, хотя, как мы увидим, оно почти целиком состоит из уголовных положений. Это относится к десяти заповедям в том виде, как они сформулированы в главе XX Исхода и главе V Второзакония. Но дело в том, что Пятикнижие, хотя и выполняло роль Кодекса, тем не менее не является Кодексом в собственном смысле слова. Оно имеет целью не объединение в единую систему и не уточнение применительно к практике уголовных правил, собидавшихся еврейским народом; это в такой малой степени кодификация, что различные составляющие его части, по-видимому, были составлены в разное время. Это прежде всего свод традиций всякого рода, с помощью которых евреи объясняли себе на свой лад происхождение мира, своего общества и своих главных социальных практик. Если, следовательно, оно формулирует определенные обязанности, которые, несомненно, санкционировались наказаниями, то это происходило не потому, что они были неведомы или непризнаваемы евреями, и не потому, что требовалось открыть их им; напротив, поскольку книга представляет собой лишь ткань национальных легенд, можно быть уверенным в том, что все содержащееся в ней было начертано во всех сознаниях. Но дело в том, что речь шла главным образом о воспроизведении, путем закрепления, народных верований об источнике этих предписаний, об исторических обстоятельствах, при которых они считались обнародованными, об источниках их авторитета; между тем с этой точки зрения определение наказания становится чем-то второстепенным112.

Именно по той же причине функционирование репрессивного правосудия всегда стремится оставаться более или менее диффузным. В самых различных социальных типах оно осуществляется не через орган специального магистрата, но все общество целиком принимает в нем участие в большей или меньшей мере. В первобытных обществах, где право целиком является уголовным, правосудие вершит народное собрание. Так обстоит дело у древних германцев113. В Риме, в то время как гражданские дела относились к ведению претора, уголовные дела судил народ – сначала по куриям, а затем, начиная с закона XII таблиц, по центуриям; вплоть до конца Республики, и хотя фактически народ делегировал свои полномочия постоянным комиссиям, он оставался в принципе верховным судьей в процессах этого рода114. В Афинах, при законодательстве Солона, уголовная юрисдикция принадлежала частично гелиэе – огромной коллегии, которая номинально включала в себя всех граждан старше тридцати лет115. Наконец, у германо-латинских наций общество вмешивается в отправление этих самых функций в лице присяжных заседателей. Состояние диффузности, в котором находится эта часть судебной власти, было бы необъяснимым, если бы правила, соблюдение которых она обеспечивает, и, следовательно, чувства, которым эти правила соответствуют, не были имманентны всем сознаниям. Правда, в других случаях она удерживается привилегированным классом или особыми магистратами. Но эти факты не уменьшают доказательной ценности предшествующих; ибо из того, что коллективные чувства реагируют теперь лишь через определенных посредников, не следует, что они перестали быть коллективными и локализовались в ограниченном числе сознаний. Но это делегирование может быть обусловлено либо большей многочисленностью дел, требующей учреждения специальных чиновников, либо чрезвычайно важным значением, приобретенным определенными лицами или классами, делающим их авторитетными истолкователями коллективных чувств.

Однако преступление еще не определено полностью, если сказать, что оно состоит в оскорблении коллективных чувств; ибо среди последних есть такие, которые могут ущемляться, и при этом данное действие не будет считаться преступлением. Так, инцест служит объектом довольно общего отвращения, и тем не менее это действие является просто безнравственным. То же самое относится к нарушениям половой чести, совершаемым женщиной вне брака, к полному отчуждению своей свободы в чужие руки или принятию от другого подобного отчуждения. Коллективные чувства, которым соответствует преступление, должны, следовательно, выделяться среди других каким-то отличительным свойством: они должны обладать определенной средней интенсивностью. Они не только запечатлены во всех сознаниях, но запечатлены в них глубоко. Это не колеблющиеся и поверхностные пожелания, а эмоции и тенденции, прочно укорененные в нас. Доказательством служит чрезвычайная медленность, с которой эволюционирует уголовное право. Оно не только изменяется с трудом по сравнению с нравами, но является частью позитивного права, наиболее упорно сопротивляющейся изменениям. Посмотрим, к примеру, что сделал законодатель с начала века в различных сферах юридической жизни: нововведения в области уголовного права чрезвычайно редки и ограничены, тогда как, напротив, множество новых положений вошло в гражданское, торговое, административное и конституционное право. Сравним уголовное право в том виде, в каком его зафиксировал в Риме закон XII таблиц, с тем состоянием, в котором оно находилось в классическую эпоху: констатируемые изменения ничтожны по сравнению с теми, которые претерпело за то же время право гражданское. Уже со времен XII таблиц, по словам Майнца, основные преступления и деликты были конституированы: «В течение десяти поколений каталог публичных преступлений пополнился лишь несколькими законами, каравшими расхищение государственной казны, домогательство должностей и, быть может, похищение свободных людей (plagium)»116. Что касается частных деликтов, то признали лишь два новых: грабеж (actio bonorum vi raptorum) и неправомерное причинение ущерба (damnum injuria datum). Тот же факт обнаруживается повсюду. В низших обществах право, как мы увидим, является почти исключительно уголовным; поэтому оно очень стационарно. Вообще говоря, религиозное право всегда репрессивно: оно существенно консервативно. Эта фиксация уголовного права свидетельствует о силе сопротивления коллективных чувств, которым оно соответствует. И наоборот, большая пластичность чисто нравственных правил и относительная быстрота их эволюции доказывают меньшую энергию чувств, служащих им основой; либо они приобретены недавно и еще не успели глубоко проникнуть в сознания, либо они начинают утрачивать свои корни и поднимаются со дна на поверхность.