А. Кузнецов – Методологические проблемы толкования уголовного закона и судейского усмотрения при его применении (страница 7)

В качестве обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение, выступают юридические факты (в том числе их отдельные элементы)[80], состояния, их наличие или отсутствие в реальной действительности, степень их относительности, а также события внутренней духовной жизни человека, которые к юридическим фактам теория права не относит[81]. Тем самым перечень таковых далеко не исчерпывается лишь теми обстоятельствами, что признаны предметом доказывания по уголовному делу (ст. 73 УК РФ).

К обстоятельствам, имеющим уголовно-правовое значение, относятся события, состояния, явления и процессы, которые и не могут быть включены предмет доказывания, поскольку могут быть познаны лишь путем оценки совокупности обстоятельств, к такому предмету относящихся. Помимо отношения осужденного к содеянному, таковы, к примеру, общественная опасность преступления и общественная опасность личности виновного, возможность исправления без реального отбывания наказания, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи и т. п.

С учетом этого процесс доказывания (установления) обстоятельств не может быть механически отделен от их юридической оценки. Констатация действительного раскаяния осужденного в совершенном преступлении и оценка его уголовно-правового значения происходит на основе всей совокупности обстоятельств, которые, как правило, по делу уже установлены в силу того, что оно выступает событием внутренней духовной жизни осужденного и трудно поддается обособленному установлению и оценке. Каждое обстоятельство в отдельности требует своего установления и одновременной оценки на предмет уголовно-правового значения, к каждому из которых отдельно толкуется и текст закона, а затем принимается решение о его учете по делу. И только после этого вся их совокупность соотносится с истолкованным текстом для принятия итогового решения. При этом отдельное обстоятельство может быть исследовано повторно после результата исследования другого.

В то же время в юридической науке устоялось мнение, что «при производстве по уголовному делу установление фактических обстоятельств уголовного дела следует отличать от их юридической оценки. Скажем, при разрешении уголовного дела по существу первое лежит в плоскости доказательственного права (доказано / не доказано), а второе – в плоскости уголовно-правовой квалификации (если доказано, то что из этого следует с точки зрения уголовного закона)»[82]. Такой подход основан на разграничении вопросов «факта» и «права» и отрицает распространение доказывания на квалификацию преступлений, назначение наказания и любую иную деятельность, связанную применением уголовного закона, поскольку «процессуальные нормы обеспечивают полноту, объективность и всесторонность выявления всех обстоятельств, которые затем послужат фактической базой для квалификации и применения наказания»[83]. Из этого следует, что установление фактических обстоятельств нужно отнести к предмету уголовного процесса, а их уголовно-правовую оценку – к предмету уголовного права, установление признать стадией применения нормы уголовно-процессуального права, а оценку обстоятельств – стадией применения уголовно-правовой нормы.

Потому, например, П. С. Яни, сводя уголовное правоприменение к процессу квалификации и не упоминая об установлении и оценке фактических обстоятельств, лишь третий этап формулирует как «сопоставление интерпретированного текста с описанием казуса, поскольку обстоятельства последнего установлены по делу или материалу (выделено мной. – А.К.)»[84]. При таком подходе само установление обстоятельств находится за рамками деятельности по применению уголовно-правовых норм, а уголовно-правовой оценкой признается лишь установление примерного перечня составов преступлений, уяснение и толкование текста предусматривающих их норм, затем его сопоставление с установленными за рамками этой деятельности обстоятельствами с констатацией тождества или его отсутствия между нами. Как юридическую оценку, включающую в себя, в том числе, выбор норм и их толкование, определял правовую квалификацию также С. С. Алексеев[85].

Получается, что деятельность по установлению фактических обстоятельств признают лишь предпосылкой[86] применения уголовно-правовых норм, поскольку относят ее к процессуальному доказыванию как «предвестнику» их применения. Установленными при этом признаются и уже оцененные на предмет относимости, допустимости, достоверности и достаточности для разрешения уголовного дела обстоятельства, а значит и эта оценка выносится за рамки применения уголовно-правовых норм (квалификации и прочей деятельности). И лишь после этого, когда обстоятельства признаны установленными и оцененными по правилам УПК, начинается применение уголовного закона, стадией которого не признается установление и оценка обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение. В результате деятельность по применению уголовно-правовых норм сводится к толкованию и «слепому» соотнесению совокупности уже установленных и оцененных в процессе доказывания обстоятельств с истолкованным текстом УК.

Представляется, что в реальной жизни такая последовательность неприменима и ведет к правоприменительным ошибкам, поскольку, во-первых, уголовно-процессуальное доказывание осуществляется параллельно с уголовно-правовой оценкой и, во-вторых, доказывание и уголовно-правовая оценка не могут осуществляться не по правилам одновременно УК, УПК и в соответствующих случаях – УИК. К примеру, сам факт наличия аморального поведения потерпевшего еще вовсе не свидетельствует о том, что оно явилось поводом для преступления. Юридическая оценка всей совокупности обстоятельств дела может указать совсем на иной повод и мотив, в силу чего аморальное поведение потерпевшего нельзя будет признать смягчающим наказание обстоятельством (п. «з» ч. 1 ст. 61 УК РФ), а соответственно, и установленным или доказанным в смысле ст. 73 УПК РФ. В этом случае через юридическую оценку совокупности обстоятельств осуществляется установление (доказывание) отдельного обстоятельства. В силу этого оценка совокупности отобранных доказательств не всегда является окончательной оценкой[87]. Как верно отмечает А. А. Новиченко, «в судопроизводстве существует фактическое единство между правовым оцениванием и доказыванием»[88].

Если бы сначала осуществлялась деятельность по доказыванию (установлению) обстоятельств и лишь после этого их уголовно-правовая оценка, то суд был бы лишен возможности исключить какие-либо из них в качестве доказательств или добавить новые, поскольку это «вернуло» бы его назад к доказыванию, которое хронологически «предшествует» юридической оценке. Такой подход не позволял бы указывать в постановлении о возбуждении уголовного дела и предварительный вариант квалификации действий виновного, поскольку процесс доказывания еще и не начался. Кроме того, понимание юридической оценки как находящегося за рамками доказывания механического соотнесения установленных обстоятельств с текстом закона заставляет поднять вопрос о правилах оценки. Ведь в этом процессе задействованы нормы УПК и, прежде всего, об оценке доказательств по внутреннему убеждению (ч. 1 ст. 17 УПК РФ), в том числе на предмет их допустимости, достоверности, относимости и достаточности для принятия решения по существу.

В результате нередко происходит следующее. Правоприменитель воспринимает формулировки уголовно-правовых норм о том, что он «может» назначить, освободить, применить и осуществить какие-либо иные действия, чисто формально (механически) соотнося с ними заранее установленные по делу обстоятельства. Но если бы, к примеру, судья, переходя к толкованию уголовного закона, воспринимал соответствующие формулировки так, что он обязан (!) применить его в максимальном соответствии с его смыслом, то не делал бы вывода о том, что судейское усмотрение может применить в выборе варианта решения. Ведь при решении вопроса, к примеру, об освобождении от уголовной ответственности судейского усмотрения требует не сам выбор решения по делу (освободить или нет), а установление и оценка деятельного раскаяния лица и утраты им прежней его общественной опасности. То есть этап принятия решения нужно представлять в виде комбинации двух стадий «судейское усмотрение при установлении и оценке обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение, + толкование уголовного закона и их соотнесение в установленном и оцененном виде», но не как «судейское усмотрение в выборе варианта решения» или «судейское усмотрение при толковании», поскольку якобы сам закон предоставляет такую возможность формулировкой «суд может». В данном случае толкование закона требуется подкреплять судейским усмотрением, поскольку установление действительного деятельного раскаяния виновного свидетельствует о том, что суд должен его освободить от уголовной ответственности.

Такой подход к принятию решения, состоящий из четырех возможных комбинаций системы стадий применения уголовного закона при признании обязывающего характера всех его уголовно-правовых норм не позволяет осуществить подмену одной стадии другой, судейского усмотрения при установлении и оценке обстоятельств судейским усмотрением при толковании закона, а по существу, произвольным его применением. В этом и заключается необходимость выделения установления и оценки обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение, в качестве самостоятельной стадии в системе стадий применения уголовно-правовых норм.