А. Кузнецов – Методологические проблемы толкования уголовного закона и судейского усмотрения при его применении (страница 9)

§ 1. Общетеоретические вопросы толкования

Толкование уголовного закона как стадия его применения требует разрешения целого ряда связанных с ним общетеоретических проблем, поскольку общие закономерности его развития и функционирования, как и многих других социально-правовых явлений, выступают ядром предмета общей теории государства и права[98].

С методологических позиций представляет интерес вопрос о возможности создания общей для всех отраслей права теории толкования. Полное положительное его разрешение позволило бы снять проблему разработки частных методик уяснения смысла законов, имеющих отношение к конкретной области права, а признание лишь частичной такой возможности требует ответа на вопрос об объеме учения о толковании как проблемы общей теории.

Сторонником создания теории толкования (юридической герменевтики), общей для всех отраслей, выступал Е. В. Васьковский. Ее построение ученый полагал необходимым осуществлять на основе филологической герменевтики и данных связанных с ней наук, на анализе свойств правовых норм и предписаний законодателя[99].

Н. Д. Дурманов относил толкование к вопросам преимущественно общей теории государства и права, но в то же время признавал и наличие специфических особенностей толкования законов, относящихся к разным отраслям[100]. При таком подходе требуется определение круга этих специфических особенностей и одновременно установление круга проблем толкования, входящих сугубо в предмет общей теории. Однако прямые ответы на поставленные вопросы отсутствуют не только в работе автора, но и в юридической науке в целом.

П. И. Люблинский, напротив, считал невозможным создание каких-либо безусловных начал в области толкования, имея в виду, во-первых, что целесообразность и допустимость конкретного приема толкования зависят от допустимых пределов «свободного» судейского усмотрения[101] и, во-вторых, необходимость учета различий областей частного и публичного права[102]. При таком подходе к предмету общей теории государства и права, по всей видимости, следует относить лишь обобщение самых общих для отраслей частного и публичного права закономерностей процесса толкования.

Стоит отметить, что задолго до этого широкое распространение находили идеи ряда философов и юристов о том, что законы и не подлежат толкованию (Ч. Беккариа[103], И. Бентам[104], Ш. Монтескье[105], Т. Мор[106] и др.). По этому поводу Ч. Беккариа отмечал, что «власть толковать уголовные законы не может принадлежать судьям по одному тому, что они не законодатели»[107]. Философ называл злом толкование законов и не меньшим злом считал их «темноту», заставляющую к толкованию прибегать[108].

Представляется, что ответ на поставленный вопрос возможен лишь при одновременном решении сопутствующих ему методологических проблем, разрешение которых бесспорно необходимо, прежде всего, на уровне общей теории государства и права. В первую очередь это проблема познания права и правового мышления, поскольку процесс толкования, а стало быть, и его результат зависят от философско-методологических представлений субъекта о процессах познания вообще и о познании права в частности[109]. По данному вопросу в юридической науке существуют три базирующихся на разной философской основе подхода.

Сторонники классической теории познания (классической эпистемологии) признают толкование наукой[110], которая представляет собой процесс отражения объективной действительности, а потому позволяет познать действительную волю законодателя (теория отражения)[111]. Для классической теории в том или ином виде характерны: теория познания текста законов (юридическая герменевтика), признание объективности познавательных процессов (их независимость от субъекта познания), отрицание правотворческого характера правоприменительной деятельности (правовой позитивизм) и неукоснительное следование принципу законности.

В XX веке под влиянием новых концепций познавательной деятельности (неклассической эпистемологии) все большее распространение находят идеи о толковании как процессе смыслообразования, а не познания права, протекающем в единстве чувственного, интуитивного и рационального видов познания[112]. Неклассическая теория провозглашает толкование искусством, поскольку признает, что всякий раз применительно к конкретному случаю оно является не познанием воли законодателя, а ее конструированием, конструированием воли закона, его буквы и духа, демонстрируя «неявное правотворчество»[113]. Этому способствует усиление принципа релятивизма в неклассической эпистемологии, в соответствии с которым любое знание условно и относительно, а наука выступает далеко не единственным способом познавательной деятельности. С методологических позиций проявлением (нередко радикальным) данного принципа выступают отказ от использования таких понятий как «истина», «рациональность», «обоснованность», а также лозунги «все дозволено» (П. Фейерабенд) и «каждый сам себе методолог» (Ч. Миллс).

Соответственно двум названным подходам к познанию права А. И. Овчинников предлагает обобщить и все существующие теории толкования (классическую и неклассическую)[114]. Такое обобщение если и возможно, то только на уровне самых общих закономерностей, поскольку некоторые авторы допускают не только определенные «послабления» в понимании ряда их характеристик, но и полный отказ от них. В то же время даже с учетом потенциально допустимой и перспективной разбивки каждой теории как минимум на их радикальное и умеренное направления, обобщение всех существующих подходов к толкованию практически недостижимо. Дело в том, что выводы многих юристов по вопросам толкования и судейского усмотрения непоследовательны и методологически противоречивы, поскольку демонстрируют попытки объединения несочетаемого и взаимоисключающего, что не позволяет отнести конечное ее описание к конкретной теории.

К примеру, приверженность правовому позитивизму в его самом радикальном проявлении исключает признание правотворческого характера правоприменительной деятельности, а нормативно-регулятивные средства, необходимые для установления системного смысла закона, не могут управомочивать суд на «чистое» усмотрение, оторванное от толкования[115]. Несмотря на это, в юридической литературе нередко наблюдаются противоположные, а потому противоречивые выводы.

К примеру, М. А. Кауфман под «правотворческой ошибкой» понимает лишь такую, которая была допущена законодателем[116], что, по такой логике, должно исключать правотворческую деятельность правоприменителя, иначе допущенные им в ходе такой деятельности ошибки также можно было бы именовать правотворческими. Автор весьма категорично утверждает, что «пробелы в уголовном праве должны быть устранены только» законодательным путем[117], в то же время относя к их числу и неконкретизированность закона[118], которая, вопреки мнению автора, никак не может являться недостатком законодательной техники в силу невозможности конкретизировать всевозможные казусы на нормативном уровне перечневым методом[119]. Являясь тем самым сторонником правового позитивизма, М. А. Кауфман тем не менее приходит к выводу об осуществлении правоприменетелем при конкретизации «чистого» судейского усмотрения, создающего новые правовые нормы[120].

Хотя и критикуя данные выводы, Ю. В. Грачева допускает иную непоследовательность, поскольку, в духе правового позитивизма не признавая правотворческую функцию в деятельности суда, считает пробелы в уголовном законе «негативными источниками судейского усмотрения», якобы наделяющими его правом выбора решения, «не соответствующего духу закона и вносящего в правоприменительную практику дисбаланс (выделено мой – А.К.)»[121]. В качестве одного из таких примеров автор приводит не устраненный законодателем пробел в ст. 79 УК РФ относительно срока, который должен отбыть осужденный по правилам о совокупности преступлений или приговоров при его условно-досрочном освобождении от отбывания наказания. В то же время такой пробел, как верно, по нашему мнению, указывает В. Ф. Щепельков, преодолевается путем толкования уголовного закона в пользу осужденного[122], а потому судейского усмотрения при толковании не допускает.

Непоследовательность и противоречивость порождается нерешенностью затронутых методологических вопросов всего правоприменительного процесса и оторванностью судейского усмотрения от толкования в авторских рассуждениях. Авторы забывают о том, что уголовный закон представляет собой систему, имеющую универсальный комплекс нормативно-регулятивных средств, применимых и к пробелам, и к неконкретизированности, и ко всем иным случаям. Система уголовного закона предполагает обязанность установления его системного смысла, а не право толковать его текст «выборочно» и «частями». В числе таких средств большое значение имеют уголовно-правовые принципы, не позволяющие в одной и той же ситуации разрешать ее принципиально разным способом, а потому не допускающие судейского усмотрения при выборе любого из нескольких вытекающих их смысла закона вариантов решений. Ведь сам закон ограничивает правоприменителя необходимостью применения конкретного из них (принцип законности), либо при наличии неустранимых сомнений на основе принципов равенства и гуманизма обязывает применить не любой, а наиболее благоприятный для виновного лица вариант[123].