При этом стоит сказать, что «новый тип мышления, пришедший на смену бинарным оппозициям, характеризующим логоцентризм западной метафизики, основанный на противопоставлении сущности и явления, должного и сущего»[142], провозглашенный философами постмодернизма, имел место еще до теории правового реализма и школы критических правовых исследований. Философия детерминизма констатировала многочисленность взаимных связей событий и явлений (их бинарность и многочленность, необходимость и случайность, структурность и бесструктурность и т. д.)[143], а В. И. Ленин отмечал, что «…сущность является. Явление существенно»[144].
Сказанное позволяет сделать вывод о том, что в реальном правоприменительном процессе не может быть всегда применимой только какая-либо одна теория познания права в ее радикальном проявлении. Такой радикализм вместо отыскания истины приведет либо к заблуждению, либо к отрицанию ее достижимости. Перспективность дифференциации теорий на их радикальное и умеренное направления обусловлена, прежде всего, неуместностью категоричного вывода сторонников классического подхода о полной познаваемости так называемой воли законодателя, выступающей предметом толкования[145], и одновременно выводом их оппонентов о том, что конкретизация существующих норм всегда приводит к созданию новых[146], как результата усмотрения судьи[147] и конструирования, а не познания им права[148].
Смысл уголовного закона, безусловно, познаваем. Дело лишь в том, что, как и всякое другое ремесло, процесс его познания (уяснения) требует определенной методики. Е. В. Васьковский справедливо отмечал, что «теория толкования имеет такое же значение, как и логика или грамматика. Можно правильно мыслить, не имея понятия о логике; можно отлично говорить на любом языке, не зная его грамматики. Но логика и грамматика научают мыслить и говорить сознательно и находить ошибки в мысли и речи у себя и у других»[149]. Отсутствие соответствующей методики или ее поверхностность, методологическая противоречивость и неуниверсальность с очевидностью множат правоприменительные ошибки и теоретически порочные выводы. В силу этого нельзя признать допустимым полное распространение неклассической и постнеклассической теорий толкования на отрасли публичного и, прежде всего, уголовного права в их радикальном проявлении.
Во-первых, признание толкования искусством невозможно, поскольку оно лишено художественной формы. Во-вторых, отрицание познаваемости заложенного в закон смысла базируется на отрицании объективно полезной методологии – системы уголовного закона и системного подхода к его применению, стадийности правоприменительного процесса; на допущении смешения и подмены уголовно-правовой оценки и толкования усмотрением, его оторванности от названных процессов; на оправдании правотворческого характера правоприменительной деятельности и расширении перечня источников уголовного права, попирающих закон.
В то же время неправы и радикальные классики, признающие полную независимость познавательных процессов от субъекта толкования. В противовес им сторонники неклассической теории акцентируют внимание на зависимости процесса толкования от восприятия, чувственного опыта и интуиции осуществляющего его субъекта, но вовсе не учитывают, что четкая методика исследуемого ремесла направляет его, «нейтрализуя» нежелательный эффект субъективизма. Следование ей позволяет достигать во всех случаях искомого результата, что сравнимо с определенной рецептурой изготовления любого продукта человеческой деятельности. Поэтому дело в другом. Всякий познавательный процесс имеет определенные пределы, обусловленные несовершенством нормативного регулирования, чрезмерно абстрактным его изложением, не в последнюю очередь и отсутствием соответствующих навыков у субъекта познания и проч. В силу этого иногда (хотя и далеко не всегда) результат толкования (как и оценки обстоятельств дела) все же зависит от усмотрения осуществляющего его лица. При толковании судейское усмотрение требуется, главным образом, в деятельности, связанной с назначением наказания и иных мер уголовно-правового характера.
Сказанное при этом вовсе не означает признание деятельности по толкованию уголовно-правовых норм правотворческой. Судейское усмотрение при толковании, как правило, возможно в случаях, когда системный смысл уголовного закона допускает несколько результатов его уяснения, одинаково применимых в конкретном случае либо при нераспознаваемости смысла. Творческий характер этой деятельности должен заключаться не в создании новых правовых норм, а в установлении уже заложенных в смысл закона вариантов правового решения.
Действующий УК РФ имеет все условия для реализации творческого, но не правотворческого потенциала правоприменительного процесса. Вопреки его догматической критике всем научным сообществом, такие его характерные особенности, как отсутствие нижних границ санкций норм, устанавливающих уголовную ответственность, возможность изменения категории преступления на менее тяжкую категорию (ч. 6 ст. 15 УК РФ), назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за совершенное преступление (ст. 64 УК РФ), признания деяния малозначительным (ч. 2 ст. 14 УК РФ), а наказания условным (ст. 73 УК РФ) и др., призваны к справедливому отправлению правосудия. Законодатель создал условия для поиска наиболее соответствующего конкретному случаю варианта его разрешения, как представляется, указав правоприменителю, что от него требуется именно это. Законодатель тем самым признает, что его воля, находящая отражение в определении категории общественно опасного деяния, в его преступности и наказуемости может быть неточной или ошибочной, а установленные им презумпции[150] могут быть опровергнуты судом[151]. Поэтому воля законодателя заключается в том, чтобы правоприменитель установил системный смысл уголовного закона, выраженный в его тексте.
Установление системного смысла уголовного закона предполагает не сведение его лишь к формальному соответствию тексту, а познание его социальной и нравственной ценности[152]. Смысл уголовного закона хотя уже и наполнен социальным и нравственным содержанием[153], находящим свое отражение в системе его задач, принципов, основных понятий и иных нормативно-регулятивных требований, но установить его вообще или абстрактно, а не к конкретному случаю невозможно в силу того, что законодателю подвластно регулирование только типовых явлений. В силу этого воля законодателя выступает не предметом толкования, а представляет собой лишь ориентир и средство познания этого предмета. Нормативные регуляторы ориентируют правоприменителя на установление смысла закона, наиболее подходящего к конкретному случаю, и исключают следование в этом процессе сугубо нормативному типу правопонимания. При таком подходе не только не отрицается применение «правовой интуиции», но и существенно уменьшается масштаб[154] проблемы соотношения правового и неправового закона[155], поскольку он позволяет применять его справедливо (по обстоятельствам дела как мягко, так и строго) в любых случаях.
Таким образом, творческий потенциал, заложенный в процесс толкования уголовного закона, требует и логики и правовой интуиции. Установлению подлежит не воля законодателя, а системный смысл уголовного закона. Он объективно познаваем, если следовать четкой методике. При этом результат познания заложенного в закон смысла, хотя и далеко не всегда, но зависит от усмотрения правоприменителя. С учетом этого целый ряд характеристических черт предложенных теорий толкования следует понимать не радикально, а «в умеренном виде»[156]. В уголовном праве применению подлежит умеренный классический подход.
Умеренный классический подход означает его сочетание с методологией постклассической теории в тех случаях, когда уголовный закон требует толкования по смыслу на стадии принятия решения по существу (см. § 2.2 гл. III и § 4 гл. IV). Именно такая интеграция[157] весьма перспективна с позиций создания универсального подхода к познанию права, поскольку толкование по «букве» далеко не всегда приводит к установлению истины. В силу этого и нельзя однозначно ответить на следующие вопросы В. В. Лазарева, как представителя радикальной классики: «при толковании выявляется воля законодателя или воля закона», «буквально выраженная или по смыслу?», «по заложенному смыслу или по преследуемой цели?»[158]. Очевидно, ответить на них только так и никак иначе невозможно. В отношении тех предписаний закона, что однозначны и не допускают нескольких вариантов его применения, пожалуй, допустимо считать, что познается воля законодателя, ведь она буквально выражена и при этом не многозначна, а стало быть, и толкуется по заложенному смыслу. Однако в тех случаях, когда буквальный смысл закона многозначен или даже четко не определен или нераспознаваем, ответы на все поставленные вопросы должны быть прямо противоположными (выявляется воля закона, выраженная по смыслу и толкуемая по преследуемой цели). Что же касается вопросов о том, «в политической окраске или в чисто юридической?» и «в реальном содержании или идеологическом?», то ответы на них, с позиций воли закона, вполне предсказуемы. «Окраска» должна быть чисто юридической, а реальное содержание закона всегда имеет идеологическую основу, поскольку в нем закреплены правовые нормы, определяющие его задачи, принципы и основные понятия.
