Вячеслав Оробинский – Английское договорное право. Просто о сложном (страница 9)

Такой вывод сделан не на пустом месте. Было как минимум два дела, где практика шла по пути «крайний – строитель»: Bowen г. Paramount Builders (Hamilton) Ltd. [1977] 1 N.Z.L.R. (Новая Зеландия)[24] и Donoghue г. Stevenson [1932] UKHL 100 (Шотландия)[25].

Высший суд, вынося решение, сослался и процитировал оба этих дела. Приведу отрывок из последнего:

«Строитель обязан действовать разумно и осмотрительно и не создавать скрытые источники физической опасности для третьих лиц или для собственности третьих лиц, которые строитель может разумно предвидеть.

Если скрытые недостатки причинили физические повреждения конструкции дома, я не вижу причин, исключающих возможность положить эти недостатки в основание иска в любом случае, после того как здание было куплено у первоначального собственника».

В переводе с юридического на русский мысль суда звучит так: если строитель построил дом с недостатками и от этих недостатков дом начал разваливаться, покупатель вправе предъявить иск и взыскать убытки со строителя. Еще короче: кто напакостил, тот и отвечает.

2.9. Обойти прецедент: «ошибочка вышла» (per incuriani)

«Неосмотрительно», «беззаботно», «по ошибке» – возможные переводы латинского per incuriam. Рассмотрим подробнее. Допустим, есть некое старое решение, которое вроде бы подлежит применению в последующем деле. Те же факты: А+Б+В. Но суд внимательно осмыслил прецедент и отказался этот прецедент применять. Потому что, по мнению суда, при принятии старого решения случилось одно из трех:

1) действовал другой статутный закон;

2) не было практики вышестоящего суда, которая появилась после старого решения. И теперь практика идет другим путем. Применить старое решение – значит пойти против новой практики (новых прецедентов) высшего суда;

3) решение принято «абы как»: т. е. какой-то принцип судом сформирован, но без обоснования, как и почему сделаны именно такие выводы – загадка.

От зари времен и до 1944 г. так суды и жили. По необходимости обходили прецеденты одним из шести способов, перечисленных в разделе 2.6 книги. Более того, суд периодически находил ошибки и правил свою же практику.

Перелом случился в 1944 г. в деле Young г. Bristol Aeroplane Co Ltd ([1944] KB 718 CA)[26], когда апелляция в лице судьи Грини сформулировала четкое правило: суд и первой, и второй инстанции (апелляция) связан собственными решениями. Отступить от этого правила суд может только в трех случаях:

1) есть два прецедента, которые отличаются друг от друга, как черное от белого, – суд обязан выбрать одно из двух;

2) прецедент прямо не пересмотрен палатой лордов (Высший суд), но противоречит новейшей практике Высшего суда;

3) прецедент принят по ошибке. По пункту третьему дословно в решении сказано так: «Когда статутное правило (норма закона) или правило, имеющее силу нормы закона (прецедент), которое могло бы повлиять на исход дела, не было учтено судом при вынесении решения» (курсив мой).

2.10. Справедливость против стабильности

Один «боксерский матч» мы с вами уже наблюдали: свобода договора против справедливости договора. Теперь мы видим еще одну битву: справедливость против стабильности (определенности).

Итак, в левом углу ринга – желание судов выносить справедливые решения. В правом углу ринга – стабильность. С одной стороны, право суда выносить справедливые решения в каждом деле, с другой – желание и суда, и граждан, и «купцов» иметь понятные и стабильные правила игры.

Об этом соотношении думали испокон веков, и не только в Англии. Вот пример из ранней практики:

«Но, по моему мнению, свобода решать каждое дело как ты считаешь справедливым, без учета принципов, созданных в предыдущих подобных делах, в итоге приведет к полной неопределенности, при которой граждане не будут знать свои права и обязанности, пока судья не рассмотрит дело» Дело Sweeney г. The Department of Highways [1933] O.W.N. 783 (C.A.).

Конечно, с точки зрения бизнеса и инвестиций, мы хотим, чтобы при заключении договора у нас было четкое понимание, «что будет, если…». И если наступит «если», мы хотим знать, спасет ли нас то или иное условие договора или нет. Поэтому стабильность и определенность, четкие правила игры могут и должны быть.

В Англии и других странах англосаксонской системы правила игры установлены на 90 % прецедентами и лишь на 10 % – статутным правом, нормами закона. Значит, противостояние «справедливость против стабильности» применительно к английскому праву сводится к следующему: «суд не связан решением» против «суд связан решением».

И чья взяла? Стабильность выиграла. Точку поставило решение по делу Young г. Bristol Aeroplane Co Ltd [1944] KB 718 CA. Теперь суд и первой, и второй инстанции (апелляция) связан собственными решениями. Эти суды не могут напрямую пересматривать свои решения. Нельзя принять в одном случае одно решение, а в другом – другое. Такое право есть только у высшей инстанции – у палаты лордов.

2.11. «Крестовый поход одиночки»

А почему так?! Интересно получается… Право палаты лордов, и только палаты лордов, пересматривать прецеденты как свои, так и всех нижестоящих судов нигде не закреплено. Вопрос решен на уровне практики, по-нашему говоря – «по понятиям». Быть может, эффективнее, если такое право будет и у второй инстанции?

И в один прекрасный день – грянуло: нашелся бунтарь, который дерзнул оспаривать основы. Привожу полную хронологию того «крестового похода», потому что «наезд» на палату лордов был великолепно обоснован и аргументирован. Попутно дерзнувший описал историю подхода к пересмотру прецедентов за последние двести лет.

Итак, «ничто не предвещало», суд рассматривал обычное гражданское дело.

«Выражение “избитые жены” говорит само за себя. Выражение придумали, дабы привлечь внимание общества к этому злу. Мало кто знал о существовании этого зла. Зло рождалось, когда женщина страдала от тяжкого или повторяющегося вреда здоровью, который причинял ей мужчина-сожитель. Женщина могла быть женой, т. е. лицом, которое путем законного брака надлежащим образом вышло замуж, а могла быть особой, которую в обиходе ошибочно именуют “гражданской женой”.

Ошибочно, потому что закону такое определение неизвестно, но в обиходе выражение “гражданская жена” означает женщину, которая живет с мужчиной в одном доме как если бы она была женой этого мужчины. Понятие “гражданская жена” следует отличать от понятия “любовница”, потому что отношения между любовниками могут быть случайными, непостоянными и тайными.

Еще несколько столетий назад по старому английскому праву муж был вправе бить жену сколько ему заблагорассудится – до тех пор, пока избиение происходило палкой не толще большого пальца мужа. Как пишет Блэкстоун[27], муж вправе “умеренно проучить” жену (читай – выпороть). Однако тот же Блэкстоун говорит нам, что уже в его время “право на проучить” ставили под сомнение, “однако низшие люди, которые всегда любили старый закон, цепляются и настаивают на древней привилегии” (т. е. пороть жену).

Те дни давно минули. “Избитые жены” – это вопрос, затрагивающий общественные интересы. В 1975 году палата общин создала отборочный комитет, который изучил вопрос насилия в браке. Комитет собрал много доказательств существования данной беды. И выдал заключение: необходимо принимать меры, в т. ч. немедленно принять закон, который бы защищал женщин от насилия. Был принят “Закон о домашнем насилии и супружеских процедурах” 1976 г. (Domestic Violence and Matrimonial Proceedings Act 1976). Вступил в силу в июне 1977 г.

Вскоре многие женщины уже искали защиту в судах графства (суды первой инстанции) на основании этого закона. Поначалу суды выдавали судебный запрет (injunction), которым запрещали мужчине появляться дома (т е. суд выносил особый судебный акт, которым отлучал драчливого мужика от дома, запрещал находиться с женщиной под одной крышей).

Судьи следовали букве закона до последней запятой. Но по двум делам мужчины подали апелляционные жалобы. Обе жалобы были удовлетворены. Две коллегии нашего суда пришли к выводу: суд первой инстанции не вправе выносить такой судебный запрет.

Таким образом, «избитые жены» остались без защиты. Два решения апелляции вызвали оцепенение. Были поданы жалобы, в которых указывалось, что парламент четко и недвусмысленно сказал: “Жены подлежат защите”. А суд презрел волю парламента. Дело вызвало такой интерес, что мы собрали полный суд – суд всех талантов[28], – чтобы оценить те два дела и, если придем к выводу, что имела место судебная ошибка, эту ошибку исправить.

Однако говорят, будто мы лишены права исправлять ошибки. Говорят, будто мы связаны двумя предыдущими решениями. А значит, жен будут бить до тех пор, пока решение не вынесет палата лордов.

Отсюда два вопроса. Первый: ошибочны те два решения или нет? Второй: если ошибочны, вправе ли суд, заседая в полном составе, исправить ошибки? Но сначала рассмотрим обстоятельства дела.

Факты.

Женщина – Дженнифер Девис. Ей всего 21 год. Мужчина – Нехемия Джонсон. Вдвое старше нее. У них есть малолетняя дочь… Грустно сказать, но мужчина бьет женщину. Суд первой инстанции установил: было два случая “запредельного насилия жуткой природы”. В первый раз мужчина угрожал женщине отверткой. Во второй раз пообещал убить и утопить труп в реке. Мужчина держит под кроватью тесак для рубки мяса и угрожает женщине расчленить ее, а куски тела сложить в холодильник.