Вячеслав Оробинский – Английское договорное право. Просто о сложном (страница 8)

Скажу больше: и у нас в РФ есть сайты и блоги, которые только тем и живут, что выискивают ratio decidendi в постановлениях ВАС РФ. К примеру, http://arbitrpraktika.blogspot.ru. В день, когда я писал этот абзац, там висел обзор «Ratio decidendi в постановлениях Президиума ВАС», и этот обзор по счету – уже 167-й.

Далее.

Способы обхода прецедентов.

Общепринятые и классические, основные.

1. Уход (distinguish).

2. Прямой пересмотр вышестоящим судом (overrule).

3. «Ошибочка вышла» (per incuriam).

Редкие:

4. Найти «узкий характер» неудобного прецедента (limited/ confined to its own facts).

5. «Прецедент не ясен».

6. «Изменились социальные условия, прецедент неприменим».

Способы я расположил по их распространенности. Первые три – типовые. Следующие три – сверхредкие, сейчас они почти не встречаются.

На первом месте – уход. Суть способа можно описать одной фразой: «А в этом деле – другие обстоятельства». И следствие: такой-то прецедент применять не будем. Способ настолько классический, что в серьезных словарях в определении прецедента в конце обязательно пишут:

«ПРЕЦЕДЕНТ СУДЕБНЫЙ (лат. рraecedens, praecedentis – идущий впереди, предшествующий) – решение суда (другого государственного органа) по конкретному делу, обязательное при решении аналогичных дел в последующем этим же судом либо судами, равными или нижестоящими по отношению к нему.

Правило прецедента традиционно рассматривалось как жесткое: судья, принимая решение, должен учитывать все предшествующие П.с. Однако судья свободен в выборе П.с., может отвергнуть имеющиеся П.с., сославшись на отличные обстоятельства дела» (http://dic.academic.ru/dic.nsf/enc_law/1824/).

Как это выглядит на практике? Вот фундаментальная доктрина, на которой стоит прецедент – stare decisis, дословно с латыни – «стоять на решенном»). Смотрим схему 3.

Схема 3. Логика принятия решения, в теории

К примеру.

Факт А: продавец поставил товар.

Факт Б: покупатель товар принял.

Факт В: покупатель не оплатил товар.

Так, с вопросами факта понятно. Как сказал бы наш судья, «Фактические обстоятельства дела установлены». А что с правом? Допустим, суду известно: такой спор пятьдесят лет назад рассматривал суд соседнего графства. В апелляции решение устояло.

Ладно, поднимаем решение, смотрим. Там все те же факты, А+Б+В, а итог решения такой: суд обязал покупателя оплатить товар (решение Х на нашей схеме). Судья проверяет еще раз. Да, то старое решение было вынесено именно при таких обстоятельствах дела. И правильно, на выходе у судьи получилось А+Б+В = = Х. Все: можно смело брать то старое решение за основу и выносить такое же. И задачка снова сойдется с ответом: А+Б+В опять будет равно Х.

В этом и суть, и смысл идеи «стоять на решенном», а также краеугольный камень идеи прецедента: решили раз – и в следующий раз в таком же деле будет такое же решение.

Уловили лазейку? Правильно. Допустим, через год тот же судья рассматривает похожее дело. Там все то же самое, но добавляется новый факт, которого не было в двух предыдущих делах.

2.7. Обойти прецедент: уход (distinguish)

Ответчик отбрыкивается, кричит: «Мне поставлен товар с браком, потому и не оплатил! Не буду я платить за бракованный товар!» Суд получил заключение специалиста, ознакомился… Действительно, товар поставлен с браком.

Теперь, при наличии доказательственного подтверждения, крики ответчика становятся фактом. И в уравнение, которое решает суд, добавилось новое слагаемое. Допустим, факт Г. Теперь уравнение: А+Б+В+Г равно чему?!

Твердолобый истец долдонит: «Ничего не знаю, есть прецедент (а теперь уже два прецедента), где сформирован принцип: “получил товар – плати”. Вот пусть и платит. Решение должно быть Х, как и в предыдущих делах».

Ответчик возражает: «Ваша честь, как же так? В этом деле другие обстоятельства!» И суд соглашается. В делах, на которые ссылается истец, не было факта Г. А значит, в этом деле другие обстоятельства. Предыдущие два прецедента неприменимы. Поскольку у нас теперь другое уравнение – А+Б+В+Г (добавилось Г), то и решение будет не Х, а другое. Допустим, Ф.

Особо подчеркну: вышеописанная логика – нормальный (я бы даже сказал, классический) механизм работы прецедентного права. Ухода в смысле «обойти неугодный прецедент» здесь нет.

Уход будет, когда в рассматриваемом деле есть факты А+Б+В, но нет факта Г, чтобы честно принять другое решение и не быть связанным предыдущими. Что делать? И вот тут суд выкручивается. Суд своей волей устанавливает/находит/высасывает из пальца факт Г и выносит решение, которое считает справедливым. Из серии: «Если нет факта Г – давайте сделаем своими руками». А как? Да элементарно. Для начала подробно расспросим наших спорщиков – истца и ответчика – об обстоятельствах заключения договора. Может, что новое узнаем…

В начале книги я приводил пример: в тридцатых годах прошлого века в Англии сформулировали принцип: «подписал договор – связан договором; читал или нет – не важно». Дело L’Estrange г. Graucob (1934), судья Скраттон. Если помните, на это дело ссылались ответчики в деле «о капусте».

В семидесятых годах похожее дело рассматривал суд Канады. Ответчик ссылался на принцип, сформулированный в деле L’Estrange: «Подписался под исключающей оговоркой – “сам дурак”, читал договор или нет – не важно». Суд думал, применять или нет принцип. В итоге не применил. Почему?

Смотрите, какие были факты в деле L’Estrange.

А: подписанный договор.

Б: договор подписан «не глядя».

В: в договоре была оговорка, исключающая ответственность.

Если тупо применять закон, стоять на решенном, у нас те же А+Б+В = Х и ответчик выходит сухим из воды. Но у суда сложилось мнение: в данном случае так будет несправедливо. И что делает суд? Расспрашивает стороны, как был подписан договор. Выяснилось не только Г, но и Д. Искали один новый факт, нашли аж два:

Г: договор подписывали в спешке.

Д: вторая сторона знала, что первая подписала «не глядя».

И суд со спокойной душой удовлетворяет иск, потому что уравнение теперь А+Б+В+Г+Д, принцип из L’Estrange неприменим: в нашем деле другие обстоятельства (которые мы же и нашли), т. е. другие факты, и у нас решение не Х, а П.

Вот вам уход (distinguish) в чистом виде. Вышестоящие суды на такие «проделки» сморят косо… но все же с пониманием:

«Печально известно: когда существующий прецедент явно ошибочен, но не может быть пересмотрен, суды пытаются уйти от прецедента (distinguish) на весьма сомнительных основаниях. Все понимаем, в рамках возможностей, которые есть у суда, суд выбирает из двух зол меньшее. Но такой подход ведет к нестабильности и неопределенности» (судья Рид, дело Jones г. Secretary of State for Social Services [1972] AC 944).

2.8. Обойти прецедент: прямой пересмотр вышестоящим судом (overrate)

Тут важно понять: вышестоящий суд не пересматривает решение (прецедент). Вышестоящий суд принимает новое решение по новому делу с такими же фактами, но решение, отличное от прецедента, а иногда прямо противоположное.

То есть в рамках нашей «судейской математики» есть прецедент № 1: А+Б+В = Х. Потом, спустя несколько лет, рассматривая дело с таким же набором фактов А+Б+В, высший суд говорит: «Теперь ответ будет не Х, а Ф. Прецедент 1 больше не применять». Почему? Читайте решение, объясним.

Пример. Было дело Anns г. Merton London Borough Council [1978]HL A.C. 728. Рассмотрено палатой лордов, т. е. Высшим судом Англии. Суть дела: строители согласовали техническую документацию с административным органом и построили дом. Спустя некоторое время фундамент пошел трещинами. Внимание, вопрос: с кого взыскивать убытки – с криворуких строителей или с чиновников, которые согласовали документацию?

Этот вопрос истцы не ставили. Они, не мудрствуя лукаво, подали иск к административному органу о взыскании убытков. Суд первой инстанции иск удовлетворил, последующие суды оставили решение в силе. И одновременно ответили на вопрос: так кто же у нас крайний? Оказалось, административный орган.

Более того, попутно суды сформулировали интересный двухуровневый тест (two-stage test), чтобы понять, была у административного органа обязанность действовать разумно и осмотрительно (duty of care) при согласовании документации или нет. Вот он:

«Сначала надо спросить, есть ли между предполагаемым причинителем вреда и пострадавшим достаточная степень близости или соседства, при которой можно разумно полагать, что небрежность в прошлом могла привести к причинению вреда в настоящем, – а значит, у причинителя вреда была обязанность действовать разумно и осмотрительно (duty of care).

Если ответ на первый вопрос – “да”, то необходимо учесть, есть ли обстоятельства, которые исключают, снижают или ограничивают обязанность действовать разумно и осмотрительно или размер убытков, должностное положение лица, а также: в отношении кого возникает обязательство действовать разумно и осмотрительно»[22].

Что дальше? Лет десять спустя тот же суд, палата лордов, рассматривал другое такое же дело – Murphy г. Brentwood District Council [1991] 1 AC 398[23]. И вынес противоположное решение. В иске о взыскании убытков с административного органа отказал. Суд пришел к выводу: спрашивать убытки следует именно со строителей.