Вячеслав Оробинский – Английское договорное право. Просто о сложном (страница 6)
То есть по умолчанию договор (сделка), противоречащая закону, была ничтожна – и последствия также были установлены законом: «не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения» (ст. 167 ГК).
В Англии чуть по-другому. Императивная норма поведения установлена статутным законом, последствия нарушения – прецедентным правом[17]. Последствия, как правило, – ничтожность договора. А также невозможность требовать судебной защиты и вообще чего-либо на основании договора, заключенного вопреки закону.
К примеру, есть «мягкая» императивная норма: «Любое лицо, которое желает работать биржевым маклером, должно получить соответствующую лицензию, иначе – штраф 25 фунтов».
«Мягкая», потому что, кроме штрафа, вроде бы не устанавливает иных последствий для договора, который может быть заключен в обход этой нормы. А что на практике? Некий Коуп нарушил эту норму. Коуп работал маклером без лицензии. Оказывал некоему Роулендсу услуги – вел дела на бирже. Роулендс услуги принял, но не заплатил. Коуп пошел с иском в суд. Просил взыскать деньги за «фактически оказанные и принятые ответчиком, но не оплаченные услуги». А суд «отвесил» истцу по полной программе:
«Совершенно очевидно: если договор, исполнения по которому истец требует в суде, запрещен статутным законом или прецедентным правом, любой суд откажет истцу в помощи. Предельно ясно: даже если закон устанавливает только штраф за нарушение, само по себе установление штрафа подразумевает запрет на заключение договоров в обход нормы закона.
Обратите внимание на фразу «запрещен статутным законом или прецедентным правом». Улавливаете? То есть императивные нормы могут содержаться не только в законе, изданном государством, но и в нормах судебной практики! Интересно, не правда ли?
Вот почему, чтобы не «влететь» с договором, нужно учитывать и нормы статутного права, и практики. И вот почему и я, и остальные юристы по англосаксонской системе права придают такое огромное значение судебной практике (прецедентному праву).
2.5. Прецедент
Идем дальше, идем от общего – к частному. Мы с вами уже поняли: в Англии есть законы. Которых мало. И есть судебная практика, решения судов, и принципы, установленные этими решениями. Которых много. По сути, они-то и есть английское право.
Пора копнуть еще глубже. Еще есть термины «прецедент», «прецедентное право». Наверняка вы их часто слышали, но вряд ли во всей полноте сознаете, что это такое. Оно и понятно.
О нынешнем уровне образования написано много. Я тоже «вписался» – см. книгу «Чему не учат на юрфаке: тайны профессионального мастерства юриста», хотя бы тут: http:// www.phoenixbooks.ru/2012-01-27-18-50-28/book/8998
Угу, тут с русским правом еще не все разобрались, а уж когда доходит до английского… Студенты проявляют «эпохальные познания», преподаватели пьют валерьянку. К примеру:
«– …В Англии и США принята система правосудия не та, какая во всех нормальных странах…
– Давайте не будем обсуждать тему о том, кто нормальный и кто ненормальный, а поговорим о том, как устроено английское правосудие!
– Английское правосудие устроено не так, как в остальных странах…
– Давайте и поговорим о том, как оно устроено.
– Английское правосудие отличается от остальных правосудий… Если правосудие во всех странах построено как обычно, то английское правосудие особенное, потому что оно отличается от того, как правосудие устроено в обычных странах…
– Так давайте и поговорим о том, чем отличается…
(Далее – повторения в том же духе. Наконец, после нескольких последовательных приближений начинается главная тема.)
– Прецедент – это основа английского права (дальше следует попытка продолжить уже известный текст, но гораздо менее уверенно)…
– Стоп. Прецедент – это что такое? Событие, человек, должность, документ, социальная группа? Может быть, еще что-нибудь?
– Источник права.
– Что это такое с точки зрения физики: человек, документ, событие, социальная система, еще что-нибудь – например, идея или религиозное учение?
– Ну, как… из него исходит право…
– Повторяю вопрос. Прецедент – это должность, событие, документ, человек, закон, учение, Священное писание, еще что-нибудь?
– Ну, как… В Англии каждые пять лет выбирают прецедента, который представляет из себя основу английской системы правосудия… он управляет страной… и издает право». Источник: http://www.diary.ru/~Li14/p162097061.htm7oam, тема 46.
И ладно бы одни студенты. Но и в научно-популярной литературе ученые мужи пишут… не менее весело. Вот вам «откровение» из недавней истории: «Хорошо, что в России не действует англосаксонское право, а то вдруг, не дай бог, здесь стал бы работать прецедент!
Это же какой ужас! Ведь тогда получается, что решение, принятое где-нибудь в Ханты-Мансийске за большие или небольшие деньги либо бывшее попросту ошибочным, оказалось бы вдруг законом для всех остальных. Нет уж. У нас по двум абсолютно одинаковым делам могут быть вынесены два принципиально разных решения суда. И не надо искать в этом логики – надо искать суть»[19].
Почему цитирую? Позиция Соловьева – традиционное и, уж простите, обывательское понимание прецедента. На самом деле решение одного суда первой инстанции НЕ связывает другой суд первой инстанции. Даже английская поговорка есть: «Господин на левом берегу Суэцкого канала не отвечает за господина на правом берегу».
Поэтому если бы у нас вдруг появилось прецедентное право в английском виде, то решение суда некоего района г. Ханты-Мансийска не связывало бы, к примеру, Октябрьский районный суд г. Ростова-на-Дону, если бы тот рассматривал похожее дело по первой инстанции.
Продолжим пример. Допустим, оба дела рассматривали апелляции двух разных регионов. Допустим, решение, принятое в Ханты-Мансийске, отменили, а то, что принято в Ростове, оставили в силе. Что дальше?
Вот теперь, когда есть постановление апелляции, другой суд – допустим, Краснодарский – при рассмотрении схожего дела теоретически связан решением апелляции. То есть – подчеркиваю! – теоретически обязан вынести такое же решение.
А на практике? Ключи к разгадке дает тот же Деннинг в том же деле
«Столкнувшись с такими злоупотреблениями мощью – сильный против слабого (оговорки мелким шрифтом) – судьи делали все, что могли, чтобы обуздать сильного…»
«…После долгих лет борьбы мы выстрадали принцип: суд не позволит стороне договора сослаться на оговорку, исключающую или ограничивающую ответственность».
«Потом суды сказали крупному бизнесу: “Вы должны писать оговорки понятными словами”. Крупный бизнес не спорил».
Видите, как было? Были прецедентные решения, которые говорили: «Свобода договора – наше “все”. Подписался – “сам дурак”». Но английские судьи не стали тупо применять эти прецеденты ко всем делам подряд, стричь всех под одну гребенку. Как, увы, иногда поступают наши… Английские судьи боролись. Вместо того чтобы механически применить прецедент, судьи выкручивались через толкование, через формулировку «оговорка не была явно донесена до второй стороны» и т. д.
А почему так? Почему судьи, имея прецеденты по свободе договора и, казалось бы, железный аргумент перед вышестоящими инстанциями, боролись? Почему, зная, что и «кривое» решение устоит, если тупо взять прецедент по свободе договора и применить, они шли на риск отмены решения, все равно боролись – и в итоге и новую практику сформировали, и закон поменяли? Почему?!
Ответ на этот вопрос дает все тот же Альфред Деннинг. Вспомните: «Но если вы судья, вам все равно, кто выиграет. Для вас главное – справедливость». Это – дзен, который не могут понять юристы других стран. Многие думают, будто логика принятия решения английского суда примерно такова: нашел древний прецедент, сдул пыль – и применил. Все. А на самом деле логика другая.
Любое дело сводится к двум группам вопросов. Первая – вопросы фактов. «Так что у вас там было, из-за чего сыр-бор?» Это факты, фактические обстоятельства дела, голые факты – и ничего более. Вторая группа – вопросы права. Когда факты ясны и доказаны – «Да, было именно так», – суд думает, какую норму права применять к этим отношениям.
И тут для английского судьи главное – справедливость. То есть судья, исходя из принципов справедливости, разумности, по своему внутреннему убеждению, сам для себя определяет, какое решение будет справедливо.
А уж потом под это решение подтягивает обоснование. И здесь нужные прецеденты он учитывает, ненужные – обходит. При этом судья связан прецедентом второй инстанции (апелляционный суд) и третьей инстанции (палата лордов). НО! Грамотный судья может вывернуться и обойти неудобный прецедент.
Приятно, что не я один докопался до сути. Другие исследователи шли своим путем, но пришли к схожим выводам. Прекрасный пример – статья Л.В. Головко «Судебный прецедент как ненормативный способ легитимации судебных решений» из «Вестника гражданского права» (2010. – № 6. – С. 6—34):
«Так каков же механизм действия прецедента? Представим себе английского судью, который сталкивается с десятками или сотнями тысяч принятых в рамках