Сергей Коновалов – Постсоветские реформы досудебного производства в свете германских процессуальных институтов (страница 9)

Немалую роль в этом играет институт дознавателя с полномочиями прокурора (Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft)[179]. Это сотрудник полиции, уполномоченный на производство отдельных следственных действий от имени прокуратуры, давшей соответствующее предписание. Изначальным предназначением этого института было выделение среди служащих полиции лиц, достойных особого доверия, для выполнения ими наиболее ответственных заданий. Но в наши дни обладание соответствующим статусом из исключения превратилось в правило, поэтому нередко прокурор дает поручения не отдельному сотруднику, а полицейскому органу в целом[180].

Несмотря на то что не всякое прокурорское полномочие может быть делегировано сотруднику полиции, как правило, их бывает достаточно для полноценного расследования. Любой полицейский, согласно УПК ФРГ, вправе осуществлять кратковременное задержание (§ 127, 163b I), принимать меры по установлению личности подозреваемого (§ 81b, 163b I), допрашивать обвиняемого, свидетеля или эксперта (§ 163a УПК ФРГ). В свою очередь, дознаватель с полномочиями прокурора вправе при неотложности также предписать производство освидетельствования или судебно-медицинской экспертизы обвиняемого (§ 81a II), выемку (§ 98 I), обыск (§ 105 I), изъятие движимого имущества (§ 111e I) и др.

Если свести эти положения воедино, может показаться, что немецкое предварительное расследование с точки зрения его дифференциации мало чем отличается от советского. Пожалуй, в функциональном плане это, действительно, так. Производство расследования в обеих процессуальных системах поручено двум категориям несудебных органов: в ФРГ это прокуратура и полиция, в советском процессе – органы следствия и дознания. Подобно тому, как в Германии прокурор пользуется помощью подчиненной ему полиции, следователь в СССР также мог давать органу дознания обязательные поручения. При этом реальная подследственность уголовных дел и там, и там зависела от их важности или от тяжести предполагаемых преступлений.

Можно провести также и другую функциональную параллель. Глядя на немецкого дознавателя с полномочиями прокурора, трудно не заметить его сходство с советским следователем прокуратуры. В обоих случаях речь идет о должностном лице, имеющем особо тесную связь с прокуратурой, что позволяет ему брать на себя отдельные прокурорские полномочия. О немецком дознавателе с полномочиями прокурора в этом смысле было сказано немало. Что же касается советского опыта, достаточно упомянуть, что практике были известны примеры даже полной передачи прокурорской компетенции следователю[181].

Более того, в некотором смысле можно говорить и об особой связи между прокурорами и любыми следователями, независимо от их ведомственной принадлежности. И речь даже не только о том, что административная подчиненность следственного аппарата никак не влияла на объем руководящих полномочий прокуратуры в досудебном производстве[182]. Более важно то, что даже следователи МВД, в отличие от дознавателей, воспринимались и до сих пор воспринимаются как должностные лица, подобно прокурору имеющие отношение не к полиции, а к юстиции (что видно даже из наименования их специальных званий). Объяснить живучесть этой идеи, слабо соотносящейся с советскими правовыми концепциями, можно разве что через институциональную связь любого следствия с прокуратурой.

Тем не менее в концептуальном плане немецкое и советское предварительное расследование имеют колоссальные отличия. Как будет показано далее[183], в германской доктрине имеется ясное представление о правовой природе органов дознания, полностью обуславливающее его процессуальную форму. Допустим, прокуратура в Германии рассматривается как полноценный субъект доказывания (и, соответственно, как ординарный орган дознания) лишь потому, что она имеет отношение к судебной власти. Что касается полиции, формально она вовсе не имеет собственной процессуальной компетенции. В основе любых ее властных действий лежит делегирование со стороны прокуратуры. Это особенно актуально для дознавателя с полномочиями прокурора, который, как считается, находится в отношениях функционального единства с прокуратурой. Проще говоря, осуществляемые им действия расцениваются как действия прокурора, давшего выполняемое поручение[184]. Нередко поэтому такого дознавателя называют «орудием прокуратуры»[185].

Советское предварительное расследование, как было показано в предыдущем параграфе, не имело под собой столь ясной доктринальной основы. С одной стороны, дифференциация его формы, будучи наследием дореволюционный эпохи, явно сохранила ее отдельные черты. С другой стороны, прежние научные концепции были официально отвергнуты. Попытки найти новое обоснование старым формам привели лишь к еще большей путанице.

Итак, различие между немецким и советским (а также, отчасти, российским) предварительным расследованием лежит не столько в практической, сколько в доктринальной плоскости. На практике его процессуальная форма схожим образом дифференцирована и в том и в другом правопорядке. Это означает, что германское дознание едва ли может подсказать постсоветским реформаторам оптимальную структуру предварительного расследования. Скорее, опыт ФРГ указывает на то, что корень проблем, характерных для отечественного процесса, пролегает не в фактическом сближении дознания и предварительного следствия, а в их недостаточной концептуализации.

Впрочем, даже если закрыть глаза на практическое различие между прокурорским и полицейским дознанием в Германии и сосредоточить внимание на упразднении предварительного следствия, необходимо помнить об одном важном моменте. Эти изменения, формально закрепленные в 1974 г., не были чем-то привнесенным извне или намеренно внедренным усилиями реформаторов. Отмирание предварительного следствия произошло объективно, скорее, даже вопреки закону, чем благодаря ему. Соответственно, на германском примере трудно судить о том, насколько эффективной окажется унификация, искусственно проведенная законодателем.

§ 4. Постсоветские реформы

Как указывалось ранее, в современной российской литературе обсуждаются два возможных варианта унификации: отказ от дознания либо, напротив, упразднение предварительного следствия. Обе эти идеи не новы: подобные предложения возникали еще в советский период[186]. На данный момент большинство постсоветских стран избрали один из двух путей. В УПК Киргизии, Армении и Белоруссии предварительное следствие позиционируется как единственный вариант предварительного расследования. Молдавия, Грузия, Эстония, Литва и Латвия, напротив, решили отказаться от этой формы, отдав предпочтение дознанию.

Что касается Киргизии, положение об обязательности предварительного следствия по всем уголовным делам, кроме дел частного обвинения, было включено уже в первый постсоветский УПК, принятый в 1999 г. (ст. 162). В связи с этим еще в период его действия в научной литературе высказывалось мнение о «полном отказе [киргизского законодателя. – С.К.] от дознания»[187]. В некотором смысле это, действительно, было так. Хотя орган дознания, согласно закону, по-прежнему оставался субъектом уголовного процесса, содержание его деятельности серьезно изменилось. В соответствии со ст. 38 УПК 1999 г. в его первоначальной редакции, дознаватель должен был фиксировать сообщения о преступлениях, принимать неотложные меры по сохранению следов преступления и выполнять поручения следователя по производству отдельных процессуальных действий. Иными словами, дознание перестало быть альтернативой предварительному следствию. В то же время его полного исчезновения не произошло. Оно, как и прежде, оставалось предшествующим предварительному следствию этапом.

Как бы то ни было, в 2011 г. Министерство внутренних дел Киргизии инициировало принятие поправок, направленных на возрождение «советского» дознания. В пояснительной записке к проекту реформы утверждалось, что предпринятая попытка унификации отрицательно сказалась на результативности деятельности следственных подразделений[188]. В конечном итоге принятие этих поправок не состоялось. Однако уже в 2014 г. киргизский УПК был дополнен разделом об ускоренном досудебном производстве, осуществляемом не только следователями, но и «лицами, уполномоченными органами дознания»[189].

Конечно, назвать это возвратом к «советской» дифференциации можно лишь условно. Ускоренное досудебное производство напоминало не столько старое ординарное дознание, сколько протокольную форму[190]. К тому же переход к ускоренному производству зависел в том числе от ряда процедурных моментов (признание вины, согласие потерпевшего и т. д.), в отсутствие которых по всем категориям преступлений производилось нормальное предварительное следствие. В этом смысле названная форма была похожа, скорее, на упрощенный вариант предварительного следствия, чем на его альтернативу. Тем не менее не стоит забывать о том, что особенности субъекта, ведущего производство по делу, были одним из главных критериев «советской» дифференциации. С этих позиций рассматривать ускоренное досудебное производство, осуществляемое органом дознания, как разновидность предварительного следствия довольно сложно. Соответственно, произошедшие изменения можно по меньшей мере назвать шагом в сторону более дифференцированного предварительного расследования.