Екатерина Михайлова – Правосудие в современной России. Том 1 (страница 129)

Вероятно, в третьем предложении ч. 3 п. 12 Постановления 2023 г. № 9 имеется в виду первый из двух упомянутых периодов времени, но тогда возникает вопрос, допустимо ли этот период считать временем вынужденного прогула, так как суд не восстанавливает работника на работе (и по смыслу данных высшей судебной инстанцией разъяснений орган правосудия даже не должен указывать в своем решении на то, что работник должен считаться восстановленным на работе до новой, определенной судом, даты увольнения), а лишь изменяет ему дату увольнения.

Для сравнения, в ч. 2 п. 23 Постановления 2001 г. № 2 речь шла о взыскании в пользу работника среднего (а не утраченного) заработка, был четко определен период, за который средний заработок подлежал взысканию («за период, на который продлен трудовой договор в связи с изменением даты увольнения»), а также присутствовала ссылка на ст. 244 ТК РБ в целом, без указания ее конкретной части (средний заработок взыскивается «по правилам, установленным ст. 244 ТК РБ»).

Таким образом, резюмируя все изложенные выше сомнения относительно разъяснений, содержащихся в третьем предложении ч. 3 п. 12 Постановления 2023 г. № 9, можно сказать, что несоблюдение нанимателем ч. 3 ст. 32 ТК РБ при увольнении работника по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК РБ представляет собой не только нарушение порядка увольнения, но и увольнение работника в отсутствие необходимого для этого основания. А увольнение работника без законного основания в соответствие с ч. 1 ст. 243 ТК РБ влечет восстановление судом работника на прежней работе. При этом мы полагаем, что восстановление работника на работе в описанной ситуации является не только правильным с формальной-юридической точки зрения, но и наиболее целесообразным по своей сути способом разрешения трудового конфликта.

Ведь после восстановления работника на работе у нанимателя еще раз появится возможность оценить все «за» и «против» относительно необходимости изменения существенных условий труда именно данному конкретному работнику. И не исключено, что от своего намерения осуществить такие изменения наниматель может отказаться. Но даже если отказа нанимателя от данного намерения и не произойдет, то предоставление работнику полноценной (т. е. в полном соответствии с ч. 3 ст. 32 ТК РБ) возможности обдумать вопрос о продолжении или прекращении трудовых отношений в контексте изменения существенных условий труда позволит работнику принять по этому вопросу полностью взвешенное решение, и вполне может быть, что оно будет в пользу продолжения трудовых отношений.

§ 4. Отказ работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда и его доказывание в суде

Необходимым условием увольнения работника по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК РБ является наличие его отказа от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда. Однако этому важнейшему юридическому факту — отказу работника от продолжения работы — должного внимания в Постановлении 2023 г. № 9 не уделено, в частности не освещены вопросы о том, в какой момент времени отказ может быть совершен, в какой внешней форме он может выражаться, как между сторонами спора распределено бремя доказывания данного факта и т. п.

Говоря о времени отказа работника от продолжения работы, прежде всего нужно отметить, что отказ может быть совершен в любой момент промежутка времени между днем (включительно) получения работником письменного извещения нанимателя об изменении существенных условий труда и последним днем (включительно) действия установленных для работника прежних (изначально предусмотренных трудовым договором) существенных условий труда. При этом если работник заявил об отказе от продолжения работы до истечения срока предупреждения, установленного ч. 3 ст. 32 ТК РБ, наниматель не вправе увольнять работника, пока данный срок не истечет (на что верно обращалось внимание в ч. 3 п. 36 Постановления 2001 г. № 2), потому что соблюдение продолжительности срока предупреждения является важной гарантией интересов работников — гарантией того, что работником будет принято взвешенное (обдуманное) решение по вопросу возможности продолжения работы в изменившихся существенных условиях труда. Следовательно, если работник сперва заявит об отказе от продолжения работы, но до истечения срока предупреждения передумает и согласится работать дальше, несмотря на изменение существенных условий труда, наниматель не вправе увольнять работника по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК РБ со ссылкой на его первоначальный отказ.

Но отказ от продолжения работы может быть совершен и после того, как существенные условия труда для работника изменились. Причиной тому могут быть самые разные обстоятельства. Например, наниматель может изменить существенные условия труда работнику, не предупредив его об этом, и в таком случае работник объективно не будет иметь иной возможности возражать против продолжения работы, нежели как делать это в уже изменившихся существенных условиях труда. Далее, если наниматель, не желая потерять ценного работника, отказывается его увольнять по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК РБ, несмотря на то, что работником еще в период действия сделанного нанимателем предупреждения об изменении существенных условий труда был заявлен отказ о продолжения работы, то работник, не желающий продолжать трудовые отношения, очевидно, будет выражать отказ от продолжения работы и после того, как изменение существенных условий труда фактически произошло.

Не исключена также ситуация, когда работник искренне полагал, что его будет устраивать работа в новых существенных условиях, и именно по этой причине не возражал против продолжения работы в период действия сделанного нанимателем предупреждения, однако реалии работы в новых существенных условиях оказались таковы, что привели работника к полностью противоположному выводу и обусловили заявление им отказа от дальнейшего продолжения работы. Наконец, еще один вариант ситуации заключается в том, что работник, получив предупреждение нанимателя об изменении существенных условий труда, может принять для себя решение попробовать поработать в новых условиях, и уже в зависимости от того, насколько данные условия его фактически удовлетворят, или продолжить трудовые отношения с нанимателем, или же выразить на данный счет свой отказ.

Нужно подчеркнуть, что обе последние ситуации вполне правомерны: отсутствие к моменту окончания срока действия сделанного нанимателем предупреждения отказа работника от продолжения работы в изменившихся существенных условиях труда само по себе еще не означает того, что работник безоговорочно согласился на работу в новых условиях и не вправе заявить отказа от продолжения трудовых отношений позднее, когда изменение существенных условий уже произошло. по крайней мере, ни ст. 32 ТК РБ, ни п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК РБ, не закрепляют положения о том, что отказ работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда может быть сделан только в период действия соответствующего предупреждения нанимателя, т. е. до того момента, пока эти условия не изменились. Более того, в п. 36 Постановления 2001 г. № 2 были даны разъяснения, из контекста которых следовало, что отказ от продолжения работы (в форме неисполнения трудовых обязанностей или неявки на работу) может быть выражен работником и после того, как существенные условия его труда изменились.

Вопрос заключается лишь в том, какой максимальной продолжительности может (или должен) быть период времени между моментом начала работы работника в изменившихся существенных условиях труда и моментом отказа работника от продолжения работы из-за не устраивающих его новых условий труда, чтобы увольнение работника по п. 5 ч. 2 ст. 32 ТК РБ могло состояться. Полагаем, что продолжительность указанного периода должна соответствовать критерию разумности и оцениваться нанимателем (а впоследствии и судом) в каждом конкретном случае индивидуально.

Например, если работник отказывается от продолжения работы в новых существенных условиях труда спустя год после того, как они были установлены и он в них проработал (т. е. в тот момент, когда характер и продолжительность всего предшествующего поведения работника позволяют презюмировать, что измененные существенные условия труда его полностью удовлетворяют), то работник не может быть уволен по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК РБ, а если такое увольнение все-таки произойдет, то судом, рассматривающим иск работника о восстановлении на работе, подобное увольнение должно быть признано незаконным. Если же в описанной ситуации работник будет выражать свой отказ от продолжения работы в форме неисполнения трудовых обязанностей или неявки на работу, то такое его поведение должно влечь увольнение не по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК РБ, а в соответствии с п. 6 ст. 42 ТК РБ (ввиду неисполнения без уважительных причин трудовых обязанностей работником, имеющим неснятое (непогашенное) дисциплинарное взыскание), конечно, при условии, что ранее работник привлекался к дисциплинарной ответственности, или абз. 2 п. 7 ст. 42 ТК РБ (по причине прогула).

Немаловажным является и вопрос о том, в какой форме может быть выражен отказ работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда. Действующим трудовым законодательством форма отказа работника не установлена, в связи с чем он может иметь и устную форму. Однако принимая во внимание то, что вопрос о законности увольнения работника по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК РБ может стать предметом проверки со стороны суда, а доказывание волеизъявлений, выраженных в устной форме, в ходе судопроизводства достаточно проблематично (так как свидетельские показания, обычно используемые для доказывания незадокументированных действий, являются не самым надежным и эффективным средством доказывания), то нанимателю, видимо, нужно будет заранее позаботиться о том, чтобы в его распоряжении имелись письменные доказательства соответствующего отказа. Для этого наниматель может попросить работника оформить свой отказ от продолжения работы в письменной форме.