Екатерина Михайлова – Правосудие в современной России. Том 1 (страница 131)
По поводу приведенных разъяснений хотелось бы высказать несколько замечаний. Используемый в первом предложении ч. 1 п. 43 Постановления 2023 г. № 9 оборот «вправе взыскать» указывает на то, что во взыскании в пользу работника среднего заработка за время вынужденного прогула суд может и отказать. Вряд ли, однако, с таким подходом можно согласиться. Если по делу будет установлено, что по вине нанимателя работником был совершен вынужденный прогул, то средний заработок за время этого прогула всегда подлежит взысканию в пользу работника с нанимателя, и никакой возможности выбора (взыскивать или не взыскивать) тут у суда нет и быть не может. В пользу этого говорит и императивная формулировка, используемая в ч. 1 ст. 244 ТК РБ, — «ему выплачивается средний заработок за время вынужденного прогула» (а не «может быть выплачен средний заработок за время вынужденного прогула»).
Кроме того, из ч. 1 п. 43 Постановления 2023 г. № 9 следует, что по своей инициативе взыскать средний заработок за время вынужденного прогула суд может только в том случае, когда период вынужденного прогула образуется в связи с изменением даты увольнения работника самим судом (т. е. когда суд не восстанавливает работника на работе, а только изменяет дату прекращения с ним трудовых отношений), во всех же иных ситуациях (т. е. когда период вынужденного прогула образуется по причине удовлетворения судом иска работника о восстановления его на работе) суд делать этого не праве. Однако вывод о том, что при восстановлении работника на работе суд не полномочен по собственной инициативе взыскать в пользу работника средний заработок за время вынужденного прогула представляется нам весьма спорным.
Подобный вывод, вероятно, основан на толковании нормы первого предложения ч. 1 ст. 244 ТК РБ, которая гласит, что «в случаях восстановления работника на прежней работе, а также изменения формулировки причины увольнения, которая препятствовала поступлению работника на новую работу, ему выплачивается средний заработок за время вынужденного прогула». Поскольку здесь используется термин «выплачивается», а не «взыскивается», то при интерпретации нормы делается кажущееся очевидным умозаключение о том, что норма подразумевает выплату нанимателем работнику среднего заработка за время вынужденного прогула в добровольном порядке, а не взыскание этого заработка с нанимателя в пользу работника по решению суда о восстановлении его на работе.
Вместе с тем такое умозаключение представляется очевидным только на первый взгляд. Ведь нет сомнений, что второе предложение ч. 1 ст. 244 ТК РБ касается той же самой ситуации, о которой речь идет и в первом предложении ч. 1 ст. 244 ТК РБ (второе предложение ч. 1 ст. 244 ТК РБ в развитие первого предложения данной части статьи указывает на виды полученных работником денежных выплат, которые подлежат зачету в счет его среднего заработка за время вынужденного прогула), но второе предложение начинается словами «при взыскании в пользу работника среднего заработка в случае восстановления работника на прежней работе подлежат зачету…» А это значит, что и первое предложение ч. 1 ст. 244 ТК РБ посвящено взысканию в пользу работника среднего заработка в случае восстановления судом работника на прежней работе (тот факт, что второе предложение появилось в ч. 1 ст. 244 ТК РБ относительно недавно — в результате принятия Закона Республики Беларусь от 18.07.2019 № 219-ФЗ «Об изменении законов», роли не играет, так как если бы содержащиеся в этом предложении предписания не имели отношения к ч. 1 ст. 244 ТК РБ, то они туда законодателем наверняка не были бы помещены).
О том, что термин «выплачивается» может использоваться применительно к случаям, когда средний заработок за время вынужденного прогула перечисляется работнику нанимателем не только в добровольном, но и в принудительном (т. е. на основании решения суда или комиссии по трудовым спорам) порядке, свидетельствует и ч. 2 ст. 244 ТК РБ: «При незаконном переводе, перемещении, изменении существенных условий труда, отстранении от работы работнику
По сути, добровольному порядку уплаты нанимателем работнику среднего заработка за время вынужденного прогула из всей ст. 244 ТК РБ посвящена только ее третья часть, где говорится, что «наниматель может произвести выплаты, предусмотренные настоящей статьей, при отсутствии решения органа, рассматривавшего трудовой спор» (а это еще одно подтверждение тому, что выплата, о которой идет речь в первом предложении ч. 1 ст. 244 ТК РБ, производится при наличии решения суда о восстановлении работника на работе и на его основании).
Таким образом, учитывая все изложенное выше, а также принимая во внимание тот факт, что в первом предложении ч. 1 ст. 244 ТК РБ используется формулировка императивного плана — «ему выплачивается средний заработок за время вынужденного прогула», вполне правомерно сделать вывод: при вынесении судом решения о восстановлении работника на работе средний заработок за время вынужденного прогула подлежит взысканию в его пользу в любом случае, в том числе и тогда, когда требование об этом работником изначально не заявлялось, т. е. когда взыскание среднего заработка осуществляется судом по его собственной инициативе.
В качестве дополнительного обоснования сделанного нами вывода можно сослаться на содержание ч. 1 п. 51 Постановления 2001 г. № 2: «В мотивированном решении (мотивировочной части решения) о восстановлении на работе должно быть указано, за какое время, из какого среднего заработка и в каком размере определена оплата за вынужденный прогул». Как видно, необходимость указания в мотивированном решении сведений относительно среднего заработка за время вынужденного прогула не ставится здесь в зависимость от такого условия, как «требование о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула истцом заявлялось». из разъяснения следует, что любое решение суда о восстановлении на работе, содержащее мотивировочную часть, должно включать в себя соответствующие сведения относительно среднего заработка за время вынужденного прогула.
Это говорит о том, что в период действия Постановления 2001 г. № 2 высшая судебная инстанция страны полагала, что ч. 1 ст. 244 ТК РБ позволяет (и одновременно предписывает) судам в случае восстановления работника на работе взыскивать средний заработок за время вынужденного прогула (если такое требование уволенным работником заявлено не было) по собственной инициативе, и подобное толкование ч. 1 ст. 244 ТК РБ, по сравнению с представленным в ч. 1 п. 43 Постановления 2023 г. № 9, являлось, на наш взгляд, более верным.
§ 7. Отказ от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда и нарушение трудовой дисциплины
Отказ работника, выраженный в той или иной форме, от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда иногда может ошибочно квалифицироваться нанимателем как дисциплинарный проступок, и в этой связи стоит обратить внимание на следующие разъяснения из Постановления 2001 г. № 2 и Постановления 2008 г. № 4, которые в Постановление 2023 г. № 9, к сожалению, не вошли.
В ч. 2 п. 8 Постановления 2008 г. № 4 было закреплено: «Если работник посчитает предлагаемые условия контракта неприемлемыми и откажется от продолжения работы по контракту, то такой отказ не является нарушением трудовой дисциплины, но может повлечь прекращение трудовых отношений по п. 5 ст. 35 ТК РБ (отказ работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда)». Относительно данного разъяснения нужно сделать несколько замечаний.
Во-первых, вызывает возражения то, что отказ работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда (перевод на контрактную форму найма) не обязан, а только лишь может повлечь прекращение трудовых отношений по п. 5 ст. 35 ТК РБ. При таком подходе получается, что увольнение работника по п. 5 ст. 35 ТК РБ относится к усмотрению нанимателя, и последний фактически имеет право «насильно удерживать» у себя работника, даже если тот работать в новых условиях категорически не согласен. Подобное «удержание» работника, как будет показано ниже, способно только усугубить ситуацию и привести для обеих сторон лишь к еще более неблагоприятным последствиям.
Во-вторых, отказ от выполнения трудовых обязанностей не будет являться нарушением трудовой дисциплины, только если такой отказ имеет место после того, как существенные условия труда изменились (в данном случае — когда работника уже перевели на контрактную форму найма), и отказ мотивирован именно несогласием с новыми существенными условиями труда. Но если работник выражает свой протест против изменения существенных условий труда в форме отказа от работы тогда, когда эти условия еще фактически не изменились, то подобное поведение работника вполне может быть квалифицировано нанимателем в качестве дисциплинарного проступка.