Екатерина Михайлова – Правосудие в современной России. Том 1 (страница 128)

Приведенные разъяснения вызывают ряд вопросов.

Во-первых, из п. 23, ч. 2, 3 п. 36 Постановления 2001 г. № 2, ч. 3 п. 12 Постановления 2023 г. № 9 следует, что суд полномочен рассматривать и разрешать требования, которые работником заявлены не были, — об изменении даты увольнении и взыскании среднего заработка за время, на которое действие трудового договора судом было продлено. Но отвечает ли такой подход принципу диспозитивности гражданского судопроизводства, а именно ч. 2 ст. 18 ГПК РБ (ч. 2 ст. 15 КГС РБ), согласно которой рассматривать незаявленные требования суд вправе только в предусмотренных законодательными актами случаях?

Вообще ст. 273, ч. 1 ст. 298 ГПК РБ позволяют устанавливать изъятия их принципа диспозитивности нормативными правовыми актами любой юридической силы[1110], а значит, допустимость рассмотрения судом незаявленных требований может быть предусмотрена, вероятно, и на уровне постановления Пленума ВС РБ. Вместе с тем, учитывая, какие серьезные последствия (особенно по трудовым спорам) влечет для истца, равно как и для ответчика, деятельность суда за рамками принципа диспозитивности, соответствующие изъятия все-таки более целесообразно было бы оговаривать в законодательных актах (на данный момент применительно к п. 23, 36 Постановления 2001 г. № 2 и иным аналогичным разъяснениям из Постановления 2001 г. № 2 мы уже обращали внимание[1111]).

Во-вторых, в интерпретации высшей судебной инстанции страны нарушение нанимателем нормы ч. 3 ст. 32 ТК РБ трактуется как нарушение порядка (процедуры) увольнения, которое (нарушение) не имеет судьбоносного значения для разрешения трудового спора, т. е., несмотря на данное нарушение, работник на работе восстановлению не подлежит. Однако на эту ситуацию возможен и альтернативный взгляд.

По нашему мнению, нарушение нанимателем ч. 3 ст. 32 ТК РБ имеет кардинальное отличие от нарушения нанимателем ч. 2 ст. 261-3 ТК РБ[1112], в отношении которого (нарушения) Пленум ВС РБ в ч. 2 п. 10 Постановления 2023 г. № 9 дал аналогичное разъяснение: «Несоблюдение данного условия нанимателем в случае прекращения с работником трудовых отношений по п. 2 ч. 2 ст. 35 ТК РБ может быть признано судом нарушением установленного порядка увольнения. Такое нарушение не является основанием для восстановления работника на работе».

Предупреждение, предусмотренное ч. 2 ст. 261-3 ТК РБ, имеет сугубо информационное значение и не порождает для сторон трудового договора каких-либо обязанностей или прав. Предупреждение же, оговоренное в ч. 3 ст. 32 ТК РБ, играет совсем другую (гораздо большую) роль. Данное предупреждение и тот минимальный срок, в который оно должно быть осуществлено, необходимы для того, чтобы обеспечить работнику возможность принять взвешенное решение о продолжении или прекращении трудовых отношений с нанимателем в связи с изменением им существенных условий труда.

Поэтому наниматель не вправе увольнять работника до истечения предусмотренного ч. 3 ст. 32 ТК РБ срока (и этот момент был совершенно правильно подчеркнут в ч. 3 п. 36 Постановления 2001 г. № 2), даже если работник уже выразил свой отказ от продолжения работы в измененных существенных условиях труда, так как к моменту окончания данного срока работник свое решение может изменить и высказать согласие на продолжение трудовых отношений, отозвав (отменив, девальвировав) тем самым ранее совершенный отказ. Соответственно, наниматель не вправе препятствовать работнику в продолжении трудовых отношений со ссылкой на тот факт, что ранее работник уже выразил свой отказ.

В том же случае, когда работник в порядке ч. 3 ст. 32 ТК РБ вообще не был предупрежден об изменении существенных условий труда или был предупрежден без соблюдения указанного в ч. 3 ст. 32 ТК РБ срока, волеизъявление работника, направленное на отказ от продолжения работы в измененных существенных условиях труда, нельзя признать сформированным надлежащим образом, т. е. доброкачественным волеизъявлением. Недоброкачественное же волеизъявление не может и не должно порождать правовых последствий, с точки зрения права такого волеизъявления как бы нет. А это значит, что отсутствует главный юридический факт (отказ от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда), необходимый для увольнения работника по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК РБ.

В-третьих, из используемой в третьем предложении ч. 3 п. 12 Постановления 2023 г. № 9 формулировки «в этом случае суд может изменить… и взыскать…» следует, что изменение даты увольнения работника и взыскание в его пользу утраченного заработка является правом (не обязанностью) суда, которым он полномочен и не воспользоваться. Но тогда возникает вопрос, каким же образом подлежит разрешению трудовой спор, если согласно второму предложению ч. 3 п. 12 Постановления 2023 г. № 9 при нарушении нанимателем требования ч. 3 ст. 32 ТК РБ суд однозначно не должен восстанавливать работника на работе, но в то же время в соответствии с третьим предложением ч. 3 п. 12 Постановления 2023 г. № 9 суд в данной ситуации не обязан и изменять дату увольнения работника и взыскивать в его пользу средний заработок за время вынужденного прогула? Получается, что суд должен просто отказать работнику в иске о восстановлении на работе, оставив при этом полностью без каких-либо последствий допущенное нанимателем нарушение законодательства о труде (ч. 3 ст. 32 ТК РБ)?

В этой связи стоить заметить, что Постановление 2001 г. № 2 содержало на данный счет совсем другие — императивные — формулировки: «суд изменяет дату его увольнения» (ч. 1 п. 23), «работнику взыскивается средний заработок» (ч. 2 п. 23), «суд должен изменить и дату увольнения» (ч. 2 п. 36), «суд изменяет дату увольнения… и взыскивает утраченный заработок» (ч. 3 п. 36). Правда, нужно оговориться, что сама по себе императивность характера приведенных формулировок еще не означает, что отраженный в п. 23, ч. 2, 3 п. 36 Постановления 2001 г. № 2 подход является правильным по существу, это указывает лишь на более выгодную текстуальную редакцию положений Постановления 2001 г. № 2 по сравнению с предписаниями Постановления 2023 г. № 9.

В-четвертых, возникают большие сомнения, что изложенные в третьем предложении ч. 3 п. 12 Постановления 2023 г. № 9 разъяснения относительно взыскания в пользу работника утраченного заработка отвечают смыслу той нормы, на которую в этом разъяснении присутствует ссылка, — ч. 2 ст. 244 ТК РБ. Согласно ч. 2 ст. 244 ТК РБ «при незаконном переводе, перемещении, изменении существенных условий труда, отстранении от работы работнику выплачиваются по решению органа, рассматривавшего трудовой спор, средний заработок за время вынужденного прогула или разница в заработке за время выполнения нижеоплачиваемой работы».

Однако в нашем случае имели место не незаконные перевод, перемещение, изменение существенных условий труда, отстранение от работы, а незаконное увольнение. Незаконному увольнению посвящена ч. 1 ст. 244 ТК РБ. При этом в соответствии с ч. 1 ст. 244 ТК РБ сумма среднего заработка за время вынужденного прогула подлежит взысканию в пользу работника «в случаях восстановления работника на прежней работе», между тем в анализируемом нами случае работник, как указано в третьем предложении ч. 3 п. 12 Постановления 2023 г. № 9, восстановлению на работе не подлежит.

В ч. 1 ст. 244 ТК РБ говорится о взыскании в пользу работника среднего заработка, в то время как в третьем предложении ч. 3 п. 12 Постановления 2023 г. № 9 — утраченного заработка (термин «утраченный заработок» в свое время использовался и в ч. 3 п. 36 Постановления 2001 г. № 2, чем, вероятно, и можно объяснить его появление в Постановлении 2023 г. № 9). Очевидно, что средний заработок и утраченный заработок не одно и то же. Средний заработок — это вознаграждение за труд, которое относится к прошедшему времени (т. е. определяется на основе уже известных показателей) и методика расчета которого нормативно закреплена (в частности, гл. 7 ТК РБ и Инструкцией о порядке исчисления среднего заработка, утвержденной постановлением Министерства труда РБ от 10.04.2000 № 47).

Утраченный же заработок — это вознаграждение за труд, которое относится к будущему времени (т. е. тот размер вознаграждения, который работник мог бы получить за свой труд, если бы продолжал работать). Методики его расчета не существует, потому что размер такого заработка весьма проблематично точно вычислить (так как заранее невозможно предугадать, какие премии (доплаты) у работника будут в будущем, какова будет его производительность труда, сколько дней он будет находиться в состоянии нетрудоспособности и т. п.), соответственно, и доказать в суде размер утраченного заработка будет крайне сложно.

Наконец, ч. 1 ст. 244 ТК РБ предусматривает взыскание в пользу работника среднего заработка за время вынужденного прогула, под которым, как видно из смысла нормы, понимается период времени со дня незаконного увольнения работника до дня восстановления его на работе. Однако третье предложение ч. 3 п. 12 Постановления 2023 г. № 9 понятием «время вынужденного прогула» не оперирует, при этом из содержания разъяснения очень сложно понять, за какой именно период там подразумевается взыскание утраченного заработка, потому что в третьем предложении ч. 3 п. 12 Постановления 2023 г. № 9 присутствует указание фактически на два временных периода — на период времени, необходимый для соблюдения месячного срока предупреждения, и на период времени в виде собственно месячного срока предупреждения.