Дмитрий Кульчиков – Ведомственный контроль за соблюдением законности при проведении обследования жилых помещений оперативными подразделениями МВД России (страница 2)

Использование в содержании статьи 25 Конституции Российской Федерации8 понятия «жилище», а не «жилое помещение», при гарантировании права на его неприкосновенность и специальных условий его ограничения, установленного в ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД, вполне обосновано по следующим основаниям.

При сравнении понятий «жилище» и «жилое помещение» следует отметить, что в Законе об ОРД дефиниция «жилище» встречается в ч. 1 ст. 5, ч. 2 ст. 8, ч. 1 ст. 9, а понятие «жилое помещение» указывается только в п. 3 ч. 1 ст. 15, не раскрывая их значение.

Понятие «жилище» содержится в п. 10 ст. 5 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации9 (далее – УПК РФ), согласно которому под жилищем понимается индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания. Похожее содержание понятия жилища дается в примечании к статье 139 Уголовного кодекса Российской Федерации10 (далее – УК РФ), в содержании которой в отличие от УПК РФ используется критерий «пригодности» для постоянного или временного проживания и «предназначенности» для временного проживания помещений или строений, не входящих в жилищный фонд.

В научной литературе встречаются различные мнения о понятии «жилище». Так, Исмаилов Ч.М. считает, что под «жилищем следует понимать его содержание, предусмотренное в п. 10 ст. 5 УПК РФ»11. Иной точки зрения придерживается Железняк Н.С., полагающий, что «в ситуации оперативно-розыскного проникновения в жилище приоритетным должно выступать предписание примечания к статье 139 УК РФ»12.

По нашему мнению, отнесение помещений к числу «жилых», не входящих в жилищный фонд, предназначенных, но не используемых и наоборот, используемых, но не предназначенных для временного проживания, представляется не вполне обоснованным. Это подтверждается тем, что гражданин может установить кровать в садовом домике, после чего ссылаться на использование этого помещения для временного проживания, при этом фактически в нем не проживая.

Неясности и неточности в понятии «жилище», содержащиеся в статьях УПК РФ и УК РФ, как следствие, привели к противоречиям в судебной практике. Так, Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 25 декабря 2018 г. №4613, разъясняя содержание понятия «жилище», указал на недопустимость квалификации незаконного проникновения, в частности, в помещения, строения, структурно обособленные от индивидуального жилого дома (сарай, баню, гараж и т.п.), если они не были специально приспособлены, оборудованы для проживания, и в помещения, предназначенные только для временного нахождения, а не проживания в них (купе поезда, каюту судна и т.п.). При этом иной правовой подход изложен Пленумом Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 30 ноября 2017 г. №4814, согласно которому в качестве «жилого помещения» не могут рассматриваться объекты, не являющиеся недвижимым имуществом - палатки, автоприцепы, дома на колесах, строительные бытовки, иные помещения, строения и сооружения, не входящие в жилищный фонд.

В соответствии с прецедентной практикой Европейского Суда значение понятия «жилище» (domicile) шире, чем понятие «дом» (home), так как понятие «жилище» может охватывать, например, офис или кабинет человека, работающего по свободному графику15.

Полагаем, что для устранения неточностей и неясностей при отнесении помещений, не входящих в жилищный фонд, к «жилым», критерий «предназначение» следует применять в совокупности с «использованием» для временного проживания, что позволит в полной мере обеспечить гарантии прав на неприкосновенность жилища.

Сравнительный анализ понятий «жилое помещение» и «жилище» показал, что содержание последнего шире, так как включает иные помещения или строения, не входящие в жилищный фонд, но используемые (предназначенные) для временного проживания.

С учетом специального характера правового регулирования оперативно-розыскной деятельности, Закон об ОРД целесообразно дополнить нормой, разъясняющей понятие жилища, под которым следует понимать индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иные помещения или строения, не входящие в жилищный фонд, но предназначенные для временного проживания.

В целях исключения неточностей правового регулирования наименование оперативно-розыскного мероприятия, содержащееся в п. 8 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД с учетом специальных условий его проведения при ограничении прав на неприкосновенность жилища, следует изложить в новой редакции: «Обследование жилища, нежилых помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств».

1.2. Порядок организации ведомственного контроля за проведением обследования жилых помещений сотрудниками оперативных подразделений МВД России

Министерство внутренних дел Российской Федерации (далее – МВД России) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренних дел, в сфере контроля за оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, в сфере миграции, а также правоприменительные функции по федеральному государственному контролю (надзору) в сфере внутренних дел.

МВД России и территориальные органы организуют и осуществляют в соответствии с законодательством Российской Федерации оперативно-разыскную деятельность (пп. 14 п. 11, пп. 7, п. 13)16.

В своём исследования Дерешко Б.Ю. и Мешалкин С.Н. сделали обоснованный вывод о том, что «Одной из основных задач органов внутренних дел России, основанных на федеральных законах в области противодействия преступности, является оперативно-розыскная профилактика преступлений»17.

Ведомственный контроль за проведением обследования помещений, ограничивающих конституционное право на неприкосновенность жилища следует разделить на следующие этапы: подготовительный (организация подготовки), основной (координация и контроль за проведением) и заключительный (правовая оценка результата).

На этапе подготовки проведения обследования жилища руководитель органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, даёт правовую оценку, изложенной сотрудником оперативного подразделения МВД России в рапорте информации об основаниях и условиях проведения данного оперативно-розыскного мероприятия, в случае отсутствия достаточных оснований для возбуждения уголовного дела.

На данном этапе в рамках ведомственного контроля руководитель оперативного подразделения МВД России принимает решение о разрешении подготовки проекта ходатайства в суд для санкционирования проведения обследования в жилище или мотивированно отказывает в проведении данного оперативно-розыскного мероприятия.

Действующим законодательством Российской Федерации прямо не регламентирован порядок обжалования решения руководителя сотрудником оперативного подразделения МВД России.

Полагаем, что в случае несогласия с отказом руководителя, сотрудник оперативного подразделения МВД России вправе обратиться с рапортом к вышестоящему руководителю органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность с указанием оснований и мотивов несогласия.

В случае, если вышестоящий руководитель не согласится с принятым решением, он вправе принять новое решение и разрешить обратиться в суд с ходатайством о проведении обследования помещений, ограничивающего конституционное право на неприкосновенность жилища. Данное правомочие соответствует принципу иерархии ведомственного подчинения и контроля за выполнением подчиненными оперативно-служебных задач.

Вышеуказанное правомочие следует из буквального толкования пункта 26 Дисциплинарного устава органов внутренних дел Российской Федерации18, согласно которому подчиненный, исполняющий приказ, получит от вышестоящего прямого руководителя (начальника) новый приказ, который может воспрепятствовать исполнению ранее полученного приказа, он докладывает об этом вышестоящему прямому руководителю (начальнику), отдавшему новый приказ, и в случае подтверждения нового приказа исполняет его. Руководитель (начальник), отдавший новый приказ, сообщает об этом руководителю (начальнику), отдавшему первый приказ.

Решение о проведении вышеуказанного оперативно-розыскного мероприятия не должно допускать злоупотребления должностными полномочиями или их превышение и быть направлено на нарушение действующего законодательства, так как сотрудник полиции независимо от замещаемой должности несет ответственность за свои действия (бездействие) и за отдаваемые приказы и распоряжения (ч. 1 ст. 33 Федерального закона «О полиции»19).

После согласования проведения планируемого оперативно-розыскного мероприятия руководитель органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, подписывает проект постановления, в котором ходатайствует перед судом о проведении обследования помещений, ограничивающего конституционное право на неприкосновенность жилища. Данный документ с учетом территориальной компетенции (обслуживаемой территории) подписывает уполномоченный руководитель органа внутренних дел, должность которого предусмотрена в Перечне должностных лиц, уполномоченных издавать распоряжения о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств20. При этом постановление является мотивированным в случае, если в нем указываются: