Анатолий Кони – О праве необходимой обороны (страница 4)

Это однако нельзя выставлять как безусловное правило, – ибо иногда нападающий грозит неминуемым злом, и его никак нельзя поставить в такое положение, чтобы он был совершенно безвреден. Впрочем и само слово – вынужденная защита точнее всего объясняет вопрос. Обстоятельство нападения заставляет искать помощи общественной власти, и если этой помощи не найдено, то вынуждает обратиться к собственным средствам и силам для защиты прав. Следовательно, чтобы в данном лице, в данную минуту, существовало право необходимой обороны, надо чтобы защита была вынуждена, то есть не было бы защиты со стороны общественной власти.

Некоторые писатели требуют, чтобы подвергшийся нападению звал на помощь сограждан. Фихте даже говорит, что там, где могла быть подана со стороны сограждан помощь и где, однако, оборонявшийся не прибегал к ней, там нет и речи о праве необходимой обороны. Но это невозможно, ибо нельзя требовать от того, кому угрожает опасность, столько хладнокровия, чтобы звать на помощь и соображать, как велика угрожающая ему опасность.

II. Необходимая оборона есть защита против нападения. Для того, чтобы нападение вызвало необходимую оборону, нужно чтобы оно удовлетворяло некоторым условиям. По моему мнению эти условия могут быть разделены на главные и второстепенные. Сначала приступаю к рассмотрению главных условий. Необходимо, чтобы нападение, вызывающее необходимую оборону, было: 1) настоящее и 2) несправедливое, незаконное нападение на то или другое право.

1. Настоящее нападение. – Необходимая оборона должна быть вызвана каким-нибудь положительным действием. Такое действие называется нападением. Для того, чтобы необходимая оборона была законна, необходимо настоящее, действительное (по Ортолану) нападение (laesio inchoata – Carpzoff.) Нет необходимой обороны а) против прошедшего нападения. Здесь можно только жаловаться в суд, но прибегать к самосуду нельзя, ибо опасность миновала. Гражданин не может сам наказывать; тут наказание обратилось бы попросту в мщение, незнающее себе границ, b) не может быть необходимой обороны и против будущего нападения, ибо здесь опасность может выражаться только в угрозах и в приготовлениях к нападению, но настоящего нападения ещё нет и, следовательно, есть возможность предупредить об этом общественную власть, и таким образом стать под её защиту, или противодействовать угрозам, посредством гражданского или уголовного суда. Но когда нападение настоящее и притом угрожает опасностью действительною (действительная опасность, то есть опасность не только субъективная но и объективная – прим. автора текста), такою опасностью, которая неминуема и неотвратима, – тогда начинается необходимая оборона. В этом случае нечего ждать первого удара; как только нападающий стал в такое положение, что если его не предупредить, то он нарушит право, – так можно начинать защищаться. Carolina говорит: « Man braucht nicht erst den Schlag abzuwarten» – (не нужно сначала ждать удара. – прим. автора перевода. Каролина – это общегерманское уголовно-судебное уложение, составленное в 1532 году). Видя предстоящее неменуемое нарушение права, преступление, – гражданин имеет полное право противодействовать его совершению, не только юридическому но и фактическому.

2. Несправедливое нападение. – Обороняться против нападения можно только тогда, когда нападающий не имеет права нападать, когда, следовательно, нападение является неправовым, незаконным, несправедливым. Оно не имеет законного основания и не освящено легальностью. Против всякого, кто стремится незаконно нарушить моё право, я могу защищаться. «Geden jaden der mein Recht angreift dies Recht durch meine Fauste» – говорит Бернер. (Каждый кто посягает на моё право должен быть готов и встретиться с моим кулаком. – приблизительный смысл фразы.) Некоторые писатели делают, однако, исключение относительно необходимой обороны против сумасшедших. Они говорят, что здесь необходимая оборона должна быть строго ограничена и должна приниматься в расчёт коллизия прав, – прав нарушаемого посредством нападения, и право нападающего. Но с этим ограничением нельзя согласиться, во-первых потому, что оно совершено противоречит понятию о необходимой обороне и во-вторых потому, что оно неприменимо на практике. Если право гражданина подвергается нападению незаконному, а общественная власть не может явиться на помощь, и если, притом, это нападение настоящее и неотвратимое, то гражданин имеет полное право защищаться всеми силами. Его не касается, с сознанием ли, или без сознания своей несправедливости действует нападающий; под влиянием ли принуждения (которое здесь по большей части бывает психологическое) или под влиянием vis major naturare действует нападающий. «Праву грозит неминуемое нарушение» – вот всё что должен иметь в виду гражданин, сознавая, что само нападение несправедливо.

Должно признать, что существует необходимая оборона против несправедливого нападения, если оно совершается: а) с полным сознанием, b) без сознания (сумасшедший, безумный) и наконец c) под влиянием принуждения. Лицу, подвергающемуся нападению, некогда размышлять, с сознанием или без сознания на него нападают; да и притом, на каких признаках должен он основывать свои догадки и предположения? Немецкий учёный Bang говорит: «ubi vero nulla est libertas, nulla videtur moderi posse quaestio de injustitia libertatis (но там где нет свободы нет казалось бы невозможного способа справиться с проблемой несправедливости свободы – прим. автора перевода текста). Это зависит от смешения понятий о судебном наказании (здесь цель – восстановление нарушенного правового порядка и оценка субъективного преступного действия ) с понятием о необходимой обороне (здесь цель – защита моего права при отсутствии помощи со стороны общественной власти). Таким требованием право необходимой обороны становится в очень неопределённое положение. Обороняющийся, в страхе опасности, требующей немедленных энергических действий, должен делать психологические исследования о способности своего противника ко вменению, исследование, трудность которого едва преодолевают спокойно размышляющие врачи или судьи. Итак, необходимая оборона должна быть допущена здесь во всей полноте, без всяких ограничений.

Есть юристы, которые хотят видеть в обороне против сумасшедшего право крайней нужды, но и с этим нельзя согласиться. Нападение сумасшедшего, если оно несправедливое, настоящее, и притом, неотвратимое, вызывает право защиты, и это право есть право необходимой обороны. В понятии о нападении сумасшедшего содержатся все составные элементы о moderamen inculpatae tutelae. (руководства по защите виновных). Из положения о необходимой обороне при незаконченном нападении, вытекает и обратное положение: нет необходимой обороны против лиц, делающих нападение в силу права, законно. Отсюда вытекает, что нет необходимой обороны против лиц, облечённых властью и управомоченных законом к известным действиям, которые самим законом признаются за легальные. Нет, следовательно, необходимой обороны: 1) против чиновников и агентов правительства, как представителей общественной власти (судебных приставов, полицейских чиновников и т. п.), 2) против родителей, опекунов и воспитателей. Действительно, распоряжениям общественной власти необходимо повиноваться и если чиновник является с приказом арестовать меня, я должен ему покориться и допустить его сделать обыск в моём жилище. Всякое сопротивление здесь незаконно. Однако и в этом случае допускается иногда необходимая оборона, а именно когда: 1) власть не имеет на известные действия права; когда она некомпетентна, то есть действует вне границ своей компетентности и 2) когда она действует даже в границах своей компетентности, но противозаконна в материальном отношении ( под материальною незаконностью не всегда можно подразумевать материальную несправедливость). Очевидно, что необходимая оборона, как сопротивление действиям общественной власти, может быть только в случае явного противоречия закону (того что Code penal называет attaque flagrante contre le droit – вопиющее посягательство на закон – прим. автора перевода).

Французские юристы различают два случая: a) когда незаконный акт является в виде незаконного требования, здесь может быть только пассивное противодействие агенту общественной власти; b) когда со стороны агентов является прямое насилие – здесь сопротивление может быть активным. В справедливости и целесообразности допущения необходимой обороны в случае незаконных действий общественной власти нельзя сомневаться.

Говорят, что если государственная власть допустит возможность незаконных действий со стороны чиновников, и будет дозволять сопротивление таковым действиям, то она уронит своё достоинство. Это несправедливо, потому что достоинство государственной власти, напротив, выиграет, если она будет строгою блюстительницею закона, и будет всегда одинаково строго смотреть на отступников от закона, не взирая на их общественное положение. Твёрдая государственная власть зиждется на уважении к закону; как бы хороши ни были законы, но там, где власть государства сама будет относиться к ним поверхностно; где представители её, вместо осуществления закона, будут действовать по своему произволу и злоупотреблять дарованной им властью; где гражданин будет знать, что норма деятельности определяется не законом, существующим только pro forma, а усмотрением лиц «власть имеющих», там не может быть истинной свободы, истинного порядка и того что составляет поддержку всякого общества – уважения к закону. Власть не может требовать уважения к закону, когда сама его не уважает, граждане вправе отвечать на её требования: «врачу, исцелится сам!».