Анатолий Кони – О праве необходимой обороны (страница 2)

Ни с одним из вышеприведённых мнений нельзя вполне согласиться. Особенно односторонне последнее мнение. Во-первых, необходимая оборона совсем не долг человека, а его право. Во-вторых, к необходимой обороне никто не принуждён, как к необходимой и неизбежной, – она только дозволена. Притом, если необходимая оборона составляет абсолютное уничтожение всякого неправа, то следуя этой теории, необходимо нападать на нарушителя моего права, когда он уже отказался от своего нарушения. Так Бернер, в опровержение этой теории, приводит пример вора, который бросил украденную вещь и сам ударился в бегство. Этого вора надо преследовать и убить владельцу брошенной вещи; здесь будет необходимая оборона, ибо иначе вор может уйти безнаказанным. Но очевидно, что это будет уже не необходимая оборона, а самосуд, запрещённый законом. В-третьих, если в необходимой обороне лежит полное отрицание неправа, то субъект, против которого была употреблена эта оборона, не должен быть более наказываем.

Таким образом, если на кого-нибудь нападает разбойник, но будет отражён, обезоружен и отдан в руки правосудия, то он должен быть освобождён от наказания, ибо уже в самом факте необходимой обороны заключается полное отрицание его вины, его неправды.

По мнению Бернера, основанием права необходимой обороны служит только то, что неправо признаётся ничтожным, а право, напротив, существенным. Начала, на которых основано право необходимой обороны, выясняются тогда только, когда вглядываемся в происхождение этого права. Что такое необходимая оборона? Это есть состояние самоуправства. По-видимому, существование необходимой обороны в этом смысле противоречит судебному началу и они оба не могут существовать совместно. Казалось бы, что существование и допущение права необходимой обороны отрицает бытие государственной власти, уничтожающей самосуд. Но в самом деле это начало показывает на существование и господство государственной идеи, ибо сама необходимая оборона является как нечто дозволенное и только как дозволенное имеет место. Притом она дозволяется не безгранично, а в размере определённым самим государством. Самосудом не может считаться то, что получает свои основные определения от законодательства. Самосуд, как форма совершенно не гражданская, не может существовать в государстве, кроме случаев крайней необходимости, да и тут терпится только как необходимое зло. Вообще государство заставляет человека отказаться от самосуда. С другой стороны, оно берёт на себя обязанность защищать граждан от всяких нападений. Для этой защиты и охраны служат государству его органы. Но самый судный элемент, как всякое отвлечённое начало, получает своё бытие в мире внешних явлений в виде известных учреждений, и представителями этих учреждений являются люди. Вместе с этим судный элемент получает, или лучше сказать, заимствует субъективный характер человеческой природы – её ограниченность. Вследствие этого могут быть такие случаи, когда общественная власть не может придти на помощь гражданину. Поэтому общественная власть, признавая над собой законы пространства и времени, должна по необходимости изъять из своего ведомства некоторые случаи. Самим фатом изъятия она предоставляет их частной расправе. Таким образом необходимая оборона имеет характер неизбежного результата установления судебной власти.

Немецкий учёный Гейб говорит: «покуда господствует кровная месть – нет понятия необходимой обороны. Чем более исчезает кровная месть и заменяется судом, тем более и более выясняются понятия о необходимой обороне.» В этом допущении необходимой обороны заключается удовлетворение идеи справедливости. Отнять у человека защиту в тех случаях, когда общество её дать не может, значило бы совершенно уничтожать объективное равенство между людьми. Один сделался бы полноценным владыкой, а другой беззащитною жертвой. Вот в чём заключается основание допущения необходимой обороны. Даже, если бы предположить, что необходимая оборона запрещена, то можно утвердительно сказать, что это не повело бы ни к чему. Человек так дорожит жизнью и здоровьем, что для их защиты решится на самые крайние меры и средства.

Некоторые писатели, например Цёпфль, требуют, чтобы противозаконное действие, совершаемое в состоянии необходимой обороны, считалось только извинительным. Но это не верно. Сила морального принуждения здесь часто так велика, что отнимает у воли всякую свободу, а у действия характер вменяемости. Ответственность лежит на лице нападавшего, который и есть главный виновник всего случившегося. Притом, обороняющийся самим законом управомочен к противозаконным последствиям своего действия.

Необходимую оборону надо отличать от сродных (схожих – прим. автора перевода) понятий. Главнейшее отличие в этом отношении есть отличие необходимой обороны от действий только извинительных (excusables, – хотя во французском праве некоторые виды необходимой обороны считаются только excusables – по Ортолану). Извинительное деяние хотя часто и не вменяется, но оно всё-таки всегда предполагает какую-нибудь погрешность; напротив, необходимая оборона никакой погрешности не полагает. Извинительное деяние, (excuse происходит от excusare, противоположно ad-cusare. Извиняться, не извиняться – прим. автора перевода.) вообще разделяется на абсолютное извинительное деяние (excuse absolutoire) и на смягчающее извинительное деяние (excuse attenuante). Я говорю только о первом виде извинительных деяний. Известно, что невменение происходит или от того, что субъект преступления не соединяет в себе, в момент совершения преступления, необходимых условий вменяемости (таковы: принуждение, – здесь воля не свободна; – безумие, где является отсутствие свободно определяющейся воли и.т.д.); или же невольно происходит оттого, что субъект имел право произвести незаконное действие (это случай необходимой обороны в особенности). В извинительном деянии нет ничего подобного; здесь а) действие может быть всегда вменяемое и b) субъект признаётся виновным судьёй и присяжными, но действие ему извиняется. Извинительно оно потому, что закон по особым, исключительным соображениям повелевает оставлять совершившего такое действие без наказания. Такими извинительными действиями особенно богато французское законодательство.

Важно также отличие необходимой обороны от состояния принуждения. Принуждение может быть физическое и моральное; в обоих случаях, оно, для невменяемости деяния, должно быть так сильно, чтобы совершенно подавлять свободу воли действующего, про которую в этом случае можно сказать: non agit sed agitur. Здесь особенно важно принуждение психологическое, называемое moe vis compulsive. Это принуждение состоит в угрозе неминуемым, неотвратимым, непосредственным и настоящим злом, которое до такой степени тяготеет над человеком, что заставляет его совершить требуемое злое деяние. Очевидно, здесь предстоит обширное поле для соображения судьи, который должен взвесить соотношение между принуждением и нанесённым вредом, то есть взвесить в особенности

1) тяжесть угрозы, 2) тяжесть причинённого зла и 3) ту духовную связь, которая существует между субъектом преступления и лицом, которому угрожает опасность. Главное отличие действия под влиянием принуждения от необходимой обороны то, что 1) субъект соединяет в себе необходимых условий вменяемости и 2) он не имеет права наносить вред, к которому его принуждают. В необходимой обороне, он, напротив, имеет право употреблять все меры для своей защиты. Впрочем понятие о моральном насилии, о психическом принуждении привходит и в понятие о необходимой обороне, именно тогда, когда говорится о превышении необходимой обороны (Nothwehrexcess). Об этом придётся ещё говорить подробно. Вообще действие под влиянием принуждения строго отличается от moderamen inculpatae tuttelae тем, что в первом случае человек сознаёт своё неправо, но по необходимости подчиняется насилию; во втором же случае он действует с полным сознанием своего права. Таково вообще отличие права необходимой обороны от деяний извинительных и от состояния принуждения.

Особенно важно отличие необходимой обороны от состояния крайней нужды. Состояние крайней нужды является при столкновении, коллизии прав, приемущественно личных с имущественными. Главным образом, говорит Лефита, под правом крайней нужды (Nothrecht) надо подразумевать право сделать вторжение в чужое право собственности, для поддержания своей и чьей-нибудь чужой жизни. Осуществление этого права может быть произведено или в виде присвоения (например кража с голоду), или в виде повреждения, порчи чужого добра (повреждения плотины или стены и.т.д.) Оправдание этого права сделано Гегелем. Он говорит: «человеческое существование, в крайней опасности и при столкновении (коллизии) с собственностью другого человека, имеет право крайней необходимости (nicht als Billigkeit, sondern als Recht – не как справедливость а как право – прим. автора перевода). При этом на одной стороне замечается бесконечный вред существованию, и вследствие того, полнейшая бесправность, – а на другой стороне ограниченный вред, при котором и право и правоспособность числятся за обиженным». И при столкновении личности с личностью право крайней нужды основывается на том, что здесь высшее право подчиняет себе низшее, большее подчиняет меньшее. Здесь принимается в расчёт не только качество прав, но и их количество. Так, при столкновении права на жизнь 5-ти человек с правом на жизнь одного человека, как это бывает при кораблекрушениях, страшном голоде и.т.п, все права по своему качеству совершенно равны, все люди имеют совершенно одинаковое право на жизнь; но сумма пяти таких прав более одного, и это одно уступает. Некоторые говорят, что право крайней нужды тем отличается от права необходимой обороны, что здесь угрожает бедствие жизни, а там праву вообще. Но едва ли можно согласиться с этим. Пусть, например, горит дом, – для предохранения ряда последующих домов, дом, ближайший к горящему и находящийся под ветром, сламывается. Очевидно, что дело идёт о спасении имущества, домов, следовательно бедствие угрожает не жизни. Если не признавать жизнь правом, и в то же время говорить, что необходимая оборона есть отражение нападений нападений на право, то должно разрушиться всякое понятие о необходимой обороне, ибо из него исключится главный случай необходимой обороны, нападение на жизнь. Другие делают более существенное различие, говоря, что в необходимой обороне является преобладающим правовой элемент (следовательно будет Rechtsnoth), а в крайней нужде – элемент естественный (Naturnoth). Другими словами: если праву угрожают силы природы, то является состояние крайней нужды; если же праву угрожает мыслящее существо, то является право необходимой обороны. Но и это определение не довольно твёрдо констатировано и даёт повод к опровержениям и спорам. Гораздо точнее и вернее определение Аббега, который говорит, что главное различие между правом необходимой обороны и правом крайней нужды следующее: в необходимой обороне праву противостоит неправо, – в крайней нужде праву противостоит, другое, большее право. С этим вполне согласен и Бернер. Таково главное различие необходимой обороны от крайней нужды: