Юрий Гармаев – Ошибки и нарушения закона в сфере ОРД. Выпуск № 1 (страница 2)

Ильин Николай Николаевич, кандидат юридических наук, заведующий кафедрой судебно-экспертной и оперативно-разыскной деятельности Московской академии Следственного комитета РФ, майор юстиции;

Кочегаров Артём Михайлович, заместитель начальника МРО (ПК) УЭБиПК ГУ МВД России по Иркутской области, подполковник полиции;

Лаптев Александр Анатольевич, начальник МРО по выявлению преступлений в кредитно-финансовой сфере УЭБиПК ГУ МВД России по Иркутской области;

Рагулин Андрей Викторович, адвокат, доктор юридических наук, доцент, вице-президент Гильдии российских адвокатов, старший вице-президент Русско-азиатской ассоциации юристов, главный редактор журнала «Евразийская адвокатура», проректор Российской академии адвокатуры и нотариата, профессор кафедры уголовного права Московского университета Министерства внутренних дел Российской Федерации им. В. Я. Кикотя;

Раднаев Борис Леонидович, следователь по особо важным делам следственной части по расследованию организованной преступной деятельности Следственного управления МВД по Республике Бурятия, капитан юстиции;

Скобелин Сергей Юрьевич, кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой криминалистики Московской академии Следственного комитета РФ, полковник юстиции;

Соловьев Сергей Александрович, адвокат, кандидат юридических наук, управляющий партнер АБ «СОСЛОВИЕ», член Совета Адвокатской палаты г. Москва.

1. О принципиальном подходе, заложенном в этом пособии

Многие наши читатели давно являются зрителями авторской серии видеороликов (более 30 на текущий момент) в рамках проекта «Беседы об ОРД». В этих беседах мы с адвокатом О. В. Викуловым обсуждаем реальные уголовные дела с результатами ОРД и часто спорим о том, что является нарушением закона, что ошибкой, а что нет.

С сущностью того, что понимается под термином «нарушение закона» все более или менее понятно. Давайте определим понятие ошибки. Оперативно-розыскная ошибка – это действие (бездействие) должностного лица органа, осуществляющего ОРД, не содержащее формальных признаков нарушения прямых предписаний закона, однако квалифицирующееся как неправомерное (противоправное) с учетом сложившейся правоприменительной практики[3].

Часто собеседники не приходят, да и не стремятся к «правильному», некоему законному и объективному решению, поскольку, увы, такового зачастую не существует. Мы вообще не за «объективную» правовую позицию, заложенную в большинстве книг и пособий, а за тот подход, в соответствии с которым в реальном судопроизводстве существует не одна, а еще три правовых позиции (защиты, обвинения и суда), каждая из которых имеет право на жизнь и может лечь в основу окончательного правового решения[4].

Все дело в крайней противоречивости и пробельности действующего законодательства и следственно-судебной практики. А поэтому много раз в беседах и на страницах этого пособия констатируем следующие принципиальные положения (советы):

– следователь, оперативник – знай свои типичные ошибки и нарушения закона, не допускай и профилактируй их. Не смог – устрани на следствии.

– следователь, прокурор, не удалось устранить ошибки и нарушения – преодолей в себе обвинительный уклон, вовремя прекрати уголовное преследование либо защити свою правовую позицию в суде достойными аргументами.

– главный «хлеб» адвоката – это нарушения закона и ошибки, которые допускают оперативник со следователем. Но их надо умело выявить, вовремя использовать и обосновать, что они существенные и неустранимые[5].

– дело с результатами ОРД выигрывает обычно не тот, на чьей стороне закон, а тот участник процесса, который лучше к нему подготовился.

У этих принципиальных положений множество оговорок и допущений. Но общий посыл рекомендаций именно таков. И по нашему мнению это соответствует тому, что сегодня происходит на практике.

Вот почему основной подход, заложенный в пособии, звучит так: «От типичных ошибок и нарушений закона – к их предупреждению, устранению стороной обвинения и использованию стороной защиты».

Руководствуясь этим подходом и принципиальными положениями, мы предлагаем изучить это пособие и применять его на практике[6].

2. Типичные следственные ситуации, связанные с результатами ОРД

Рассмотрим две типичные ситуации на предварительном следствии на примере уголовных дел о взяточничестве и незаконном обороте наркотиков. Первая из них – для адвокатов, вторая – для следователей и иных представителей стороны обвинения.

Уважаемые адвокаты! Вам в порядке ст. 217 УПК РФ (реже – в порядке ч. 4–7 ст. 108 УПК РФ) результаты ОРД представлены для изучения вместе со всеми материалами уголовного дела. Чаще всего они – результаты ОРД, располагаются в первом томе, в самом начале.

У вас есть некоторое время для копирования, изучения документов и принятия решения о том, как использовать все эти сведения и доказательства, включая нарушения закона и ошибки, которые вы с помощью этого пособия обнаружили в указанных материалах. Например, вы можете, согласовав позицию с доверителем, выбрать:

– стратегию № 1 – начать действовать уже на следствии. То есть вы можете: а) подать жалобу руководителю следственного органа, прокурору, в суд; б) ходатайствовать о том, чтобы следователь провел следственные действия или даже поручил проведение ОРМ, например, в целях проверки достоверности сведений, полученных в рамках ранее проведенных оперативно-розыскных мероприятий, выявления допущенных нарушений закона;

– стратегию № 2. Подождать окончания следствия, а потом действовать. То есть выбрать позицию «процессуального молчания» до выполнения требований ст. 217 УПК РФ или до момента начала судебного следствия, прений сторон, и только тогда поставить вопрос о допущенных нарушениях и ошибках, их последствиях – прекращении уголовного преследования и т. п.;

– пойти на компромисс со стороной обвинения в рамках предварительного расследования или в суде[7].

Большинство адвокатов на проводимых занятиях высказываются за вторую стратегию. Причина ясна – зачастую указать следователю и оперативникам на нарушения закона и на свою осведомленность об этом означает помочь им устранить допущенные нарушения на следствии, в том числе, путем фальсификации[8]. В итоге иногда в ходе судебного разбирательства адвокат лишается очень эффективного инструмента защиты.

И все-таки во многих случаях стоит обратить внимание на стратегию № 1. Есть вероятность, что некоторые документы и сведения – результаты ОРД, станут вам известны на следствии. Иногда адвокатам удается очень эффективно использовать полученную информацию незамедлительно, то есть добиться прекращения уголовного преследования подзащитного задолго до окончания предварительного расследования[9]. Зачастую можно объединить стратегии № 1 и 2: «…разделяем объемы: на что-то жалуемся незамедлительно, а что-то приберегаем для окончания расследования или даже для суда»[10].

Уважаемые следователи, вам до возбуждения уголовного дела, а иногда и после, из оперативного подразделения представлен материал – результаты ОРД, то есть пакет неких документов. Вы должны изучить их, дать оценку и, с учетом всех иных обстоятельств, принять решение о возбуждении или об отказе в возбуждении уголовного дела о взятке или сбыте наркотиков.

Еще вы можете доложить руководству о том, что обнаружили в результатах ОРД некоторые или множественные нарушения закона и ошибки. Что дальше? В этой ситуации также есть два варианта решения:

– отправить материал на доработку, что далеко не всегда соотносится с требованиями закона;

– устранять допущенные нарушения следственным путем[12].

В общем, у вас есть, как правило, от 1–2 часов до 1 суток для принятия не просто законного, а законного и эффективного решения. Причем если вы именно сразу не выявите указанных ниже нарушений и не примите меры – вы сильно рискуете. Любые допущенные оперативными сотрудниками нарушения закона автоматические становятся вашими. Вы взяли за них ответственность на себя. Например, что будет, если вы, не выявив существенные нарушения, возбудите дело, задержите человека, а потом получите у суда санкцию на арест? Итог может быть самый печальный для стороны обвинения и лично для вас. Нарушения может выявить и зафиксировать адвокат. Как видно из ситуации выше (для адвокатов), на стадии расследования он может и промолчать. Как он поведет себя в суде… вы уже догадывайтесь.

Предупреждение! Использовать для устранения нарушений методы фальсификации результатов ОРД и доказательств – действия не просто неэффективные и опасные, но и преступные (ст. 303, 286 УК РФ и/или другие составы). Это безусловный запрет. Так что ключевой совет: проверяйте результаты ОРД сразу, как только они к вам поступили.

Проведенное исследование, личный практический опыт авторов показывает, что на текущий момент в среднестатистическом материале (в результатах ОРД) нарушения закона, к сожалению, будут почти наверняка. И их будет не 1–2, а до 15–20 и более. Значит ли это, что вам наверняка придется отказать в возбуждении уголовного дела и готовить представление в порядке ч. 2 ст. 158 УПК РФ? Может и так. А может и нет.

С отдельными ошибками и нарушениями закона, допущенными в ходе проведения ОРМ, документирования преступной деятельности и представления результатов ОРД следователю, можно поступить следующим образом: