Надежда Тарусина – Семейное право: в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. Монография (страница 16)
В-третьих, указание Г. Ф. Шершеневича на санкцию как «лакмусовую бумажку» нормативности идеи не является универсально применимым: в ряде случаев «санкция» отстоит настолько далеко от диспозиции, что не все и не всегда ее обнаруживают[265], т. е. возможны и исключения либо неочевидные ситуации.
В-четвертых, право отнюдь не всегда преследует сугубо прагматичные цели, его принципы нередко являются именно идеалами, которые общество полагает ценностными установками. Если законодательство, правоприменение и доктрина признают в качестве принципов идеи равноправия, справедливости и др., то почему следует отрицать за установками ст. 1 СК РФ право на нормативное закрепление и практическое воплощение? (Тем более что в проекте ГК присутствует положение о «добрых нравах».)
В то же время Б. М. Гонгало справедливо упрекает часть деклараций ст. 1 в неточности формулировок. Так, закон действительно пока не знает такого субъекта права, как семья[266], поэтому и ответственности перед ней ее членов быть не может. Заведомо невозможным является и призыв законодателя решать все «внутрисемейные вопросы по взаимному согласию». «Конечно, – замечает автор, – можно вменить в обязанность всех членов семьи решение определенного рода вопросов (и дать их перечень) только "единогласием"; но не явится ли это произвольным вмешательством в семейные дела (то есть нарушением другого принципа), не спровоцирует ли конфликты?» И т. д.[267]
Возможно, требует переосмысления подход к взаимодействию с религиозными нормами не только принципа свободы совести, но и свободы вероисповедания в семейной сфере[268].
Безусловно, необходимо отказаться от принципа признания браком только зарегистрированного союза. Во-первых, это противоречит принципу поддержки и охраны семьи, так как фактический брак служит одним из ее оснований (не договором же о совместной деятельности полагать устойчивое совместное проживание мужчины и женщины по семейному типу, нередко – и с детьми). Во-вторых, право должно реагировать на общественные отношения массового характера: если они негативны – через запреты и меры ответственности, позитивны – через веления или дозволения; иного, т. е. игнорирования их, искусственной вычеркнутости, не должно быть дано. В-третьих, в западных странах и ряде стран ближнего зарубежья (например, в Украине[269]) признание за фактическим супружеством определенных правовых последствий осуществлено еще в конце XX в., частично – в самом начале XXI в.[270] Наконец, исторически Россия была первой страной, объявившей супружество объектом охраны и защиты – независимо от факта госрегистрации (КЗоБСО 1926 г. в период с 1926 по 1944 г.), отказавшись от своего новаторства по явно надуманным причинам. Разумеется, в качестве компромисса в ст. 1 СК РФ можно закрепить, наряду с признанием супружества как такового, идею поощрения регистрации союза – в целях более эффективной защиты прав и интересов его участников и их несовершеннолетних детей.
Вызывает возражение и придание (Л. М. Пчелинцевой) статуса принципа положению о добровольности брачного союза. Оно было актуальным в эпоху перехода от имперского законодательства, строившегося на власти мужа и отца, к принципиально новому семейному законодательству (1917–1926 гг.). В настоящее же время идея добровольности брака растворена, и обоснованно, в идее добровольности любых соглашений, в том числе и в семейно-правовой сфере.
Принцип равенства супругов в семье (Л. М. Пчелинцева), полагаем, должен быть распространен и на ряд других субъектов семейного права: родителей (разведенных или не состоявших в браке), близких родственников (дедушки, бабушки, братьев, сестер) – в вопросе общения со своими несовершеннолетними родственниками.
Современный контекст семейно-правового статуса ребенка как относительно самостоятельного и активного субъекта семейного права (ст. 54–57 СК РФ) требует, кроме традиционных идей приоритетности семейного воспитания, обеспечения и защиты прав и интересов ребенка, охраны детства, еще и современной компоненты – в виде формулы об уважении его достоинства и мнения.
Разумеется, высказанные предположения нуждаются в обсуждении. Однако очевидно, что определенная корректировка количественных и качественных характеристик необходима. Как и сосредоточение данного нормативного блока в Общей части Семейного кодекса.
3.2. Неопределенность как благо
Право характеризуется определенностью[271], однако мера последней столь различна, что определенность превращается в неопределенность[272] – как со знаком «минус» (при дефектности или такой пробельности законодательства, которая не обусловлена неуклонным развитием общественных отношений), так и со знаком «плюс» (когда характер предмета правового регулирования не позволяет детализировать правило поведения). Юридическая неопределенность в этом случае, отмечают Н. А. Власенко и Т. Н. Назаренко, является способом правового регулирования, позволяющим учитывать конкретные жизненные обстоятельства[273]. Собственно, именно нормы, «заряженные» таким составом ингредиентов, многие правоведы именуют «ситуационными», другие – «дискреционными», о чем мы уже неоднократно упоминали.
Однако их многообразие, по мнению С. С. Алексеева и других ученых, не замыкается на указанной разновидности. В действительности речь идет о паре «абсолютно определенные и относительно определенные нормы». Одни характеризуются исчерпывающей конкретностью и полнотой при сообщении исполнителю или правоприменителю об условиях своего действия, правах и обязанностях адресатов и последствиях злоупотребления первыми или неисполнения вторых. Другие, напротив, не содержат достаточно полных, исчерпывающих указаний об означенных композициях и предоставляют возможность принять решение с учетом конкретных обстоятельств[274]. При этом С. С. Алексеев адресует ее исключительно «государственным и иным правоприменительным органам», что не совсем точно, так как выбор конкретизированного варианта поведения можно осуществлять и при обычном использовании нормы относительно определенного типа, заключая брачный договор, соглашение об алиментах и т. д. Хотя, разумеется, значительная их часть рассчитана на административное или судебное усмотрение.
Эти нормы также подвергаются дальнейшей классификации – в зависимости от установленных пределов усмотрения[275]. В первую группу сосредоточиваются альтернативные нормы, где заложены два и более точно обозначенных варианта (например в соответствии с правилом ч. 1 п. 4 ст. 3 °CК РФ при признании брака недействительным добросовестный супруг вправе выбрать либо семейно-правовой, либо гражданско-правовой способ раздела нажитого в этом союзе имущества). Во вторую – факультативные нормы, в которых наряду с главным вариантом, применяемым по общему правилу, содержится дополнительный вариант – на замену первого (так, при расторжении брака супруги вправе представить суду соглашение о месте проживания ребенка и его алиментировании, однако, если оно не заключено или его содержание не отвечает интересам ребенка, суд обязан решить эти вопросы по своей инициативе – п. 1, 2 ст. 24 СК РФ).
Третью группу составляют нормы ситуационного типа, предусматривающие возможность прямого конкретизирующего регулирования актом применения отдельного казуса[276] (например, определение размера алиментов в зависимости от материального и семейного положения). Первенство в открытии данной «маленькой америки» принадлежит известному цивилистическому процессуалисту К. И. Комиссарову. Изначально автор все нормы сводил к ситуационным, однако впоследствии обратил наше внимание на тройственную сущность предписаний относительно определенного типа, выделив альтернативные, факультативные и ситуационные[277]. Обнаружение данной тонкости в характеристиках норм именно процессуалистом не было, на наш взгляд случайным, ибо правоприменительные нюансы на этапе активной разработки доктринальных контекстов правоприменения традиционно восходили к процессуальной науке, в большей степени цивилистической, нежели уголовной (первая априори предполагает много нюансов в императивном и диспозитивном взаимодействии права)[278].
Если в гражданско-правовой сфере больше альтернативности и факультативности, то семейно-правовая весьма богата ситуационным контекстом неопределенности, сопровождаемым массой оценочных понятий. Это закономерно, ибо еще цивилисты конца XIX – начала XX в., как мы уже отмечали, писали о «малой силе» права над семейственными отношениями. Так, В. А. Умов отмечал, что право определяет лишь внешние границы состояний брачности и семейственности, но не регулирует их внутренней природы[279]. К. П. Победоносцев полагал, что закон может касаться только стороны, «с которой возможны столкновения семейственной автономии с автономией государства»: государство, во-первых, вмешивается в эту сферу в интересах защиты личности (например, когда она чрезмерно подавляется властью мужа, отца семейства, родительской властью в целом); во-вторых, определяет формы и условия семейственного союза («иначе не было бы порядка и твердости семейных уз»); в-третьих, наконец, регулирует отношения по имуществу, возникающие вследствие кровной связи[280]. Д. И. Мейер подчеркивал: брак как общественное учреждение не входит сполна в область права, множество брачных отношений «ускользают от всякого внешнего определения»[281]. С. В. Пахман в этой связи отмечал, что неудачи многих определений брака объясняются тем, что исследователи не довольствуются, как бы следовало, указанием на его юридические признаки, а стремятся «уловить и исчерпать самую сущность брака»[282]. К. Д. Кавелин, доводя эту мысль до крайней точки, писал: право не регулирует семейственные отношения в ненарушенном виде, вмешиваясь в них лишь с целью охраны: «…все юридическое по существу своему более разделяет, чем соединяет внешним образом то, что само по себе отделено или разделено. Юридические определения вступают в силу там, где семьи уже нет, – потому что семейные союзы и юридические определения взаимно исключают друг друга»[283].