Надежда Тарусина – Семейное право: в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. Монография (страница 15)
Нормы-принципы в теории права относят к «нормам всеобщего содержания», «нетипичным» или «нестандартным» нормативным предписаниям и т. д.[244] Они не имеют традиционной классической структуры в ее чистом виде, хотя условно в них можно предположить и условия «запуска» в действие, и общее правило, и «десантированные» по отраслям права последствия несоблюдения. Уже из филологического наименования данных предписаний следует, что они воздействуют на общественные отношения традиционным образом[245]. Однако из этого далее делается вывод о их вспомогательной роли в правовом регулировании[246]. Это вряд ли справедливо. Поскольку среди них присутствуют легальные дефиниции, основные начала (фундаментальные идеи), постольку они играют разную роль, в том числе и ключевую, ибо «фундаментальные идеи», о чем свидетельствуют даже их филологическая «одежда», не могут находиться на периферии конструкции отрасли права. Они, конечно, обладают другой энергетикой и регулятивной технологией, нежели конкретные нормы-правила поведения, но тоже служат, как и последние, в организации «механизм правового регулирования»[247], однако на должностях топ-менеджеров[248].
Ю. А. Тихомиров отмечает, что верное понимание принципов права составляет базовое условие для «правомерного усмотрения», их глубокое усвоение – реальный ориентир, с одной стороны, для правосознания и поведения правоприменителей, с другой – оценки их деятельности третьим лицом». С опорой на данную базовую предпосылку, продолжает автор, осуществляется и правильный выбор юридических конструкций. В качестве негативного примера Ю. А. Тихомиров приводит участившиеся случаи заключения с работниками вместо трудовых договоров (или параллельно с ними) гражданско-правовых договоров подряда, что с очевидностью означает лишение этих работников ряда трудоправовых гарантий[249]. Примерами из семейно-правовой сферы могут, с нашей точки зрения, служить злоупотребления гражданско-правовыми конструкциями в институтах брачного договора и опеки и попечительства над детьми. И иллюстрация автора, и наши иллюстрации, по существу, являются следствием весьма спорного (а скорее – неверного) толкования ключевых принципов соответствующих отраслей права и законодательства.
Среди небогатого ассортимента положений Общей части СК РФ[250] принципы, как и должно, занимают ключевую позицию. Вопрос в том, обнимают ли они собою все необходимые идеи-начала и воспроизведены ли в адекватной филологической форме.
Семейно-правовая доктрина не единодушна относительно набора и содержания принципов отрасли. Так, А. И. Пергамент полагала ее ведущими идеями полное равенство мужчины и женщины в личных и имущественных правах, охрану материнства и детства, осуществление родительских прав исключительно в интересах детей и единобрачие[251]. Примерно аналогичную позицию занимал Г. М. Свердлов, дополняя означенное прежде всего соображениями о свободе семейного права от религиозного влияния и всесторонней охране родительских прав[252].
В. А. Рясенцев усилил частноправовой блок принципами свободы и добровольности брака и его расторжения (под контролем государства), включил в перечень основных идей семейного законодательства принципы заботы, моральной и материальной поддержки членов семьи и коммунистического воспитания детей[253]. Несколько позднее близкую позицию заняли В. Ф. Яковлев и Е. М. Ворожейкин[254].
Развивая доктрину и опираясь на действующий Семейный кодекс, Л. М. Пчелинцева относит к принципам признание браком только зарегистрированного союза (1); добровольность последнего (2); равенство прав супругов в семье (3); разрешение внутрисемейных вопросов по взаимному согласию (4); приоритет семейного воспитания, обеспечения и защиты прав и интересов детей (5); приоритет защиты прав и интересов нетрудоспособных членов семьи[255].
О. Ю. Косова дополнительно вводит в разряд принципов идеи равенства правового положения детей независимо от обстоятельств их рождения, контроля государства за состоянием брачно-семейной сферы общественной жизни и двухуровневого правового регулирования семейных отношений[256].
Опираясь на гражданско-правовой принцип недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, Н. В. Иванов проецирует его и на дела семьи[257]. М. В. Антокольская, являясь апологетом гражданско-правовой сущности семейного права, не акцентирует своего внимания на проблеме принципов. Видимо, по умолчанию, автор ориентирует нас на начала цивилистики, с определенной их спецификацией на брак и семью как объекты регуляции.
Н. С. Шерстнева, исходя из принятого ею за основной критерия интереса, пишет о принципах обеспечения приоритетной защиты прав и интересов несовершеннолетних, семейного воспитания и заботы о них и принципах, обеспечивающих личные и имущественные интересы супругов и других членов семьи (добровольности, равенства, взаимного согласия)[258].
Доктринальный ряд можно было бы продолжить, однако уже сложившаяся, несколько эклектичная картина вполне позволяет перейти к некоторым уточнениям и сомнениям.
Соотнеся перечисленные вариации на тему принципов с версией законодателя (ст. 1 СК РФ), можно констатировать почти текстуальное совпадение, кроме нескольких позиций. Во-первых, отсутствуют идеи, фиксированные в дополнениях О. Ю. Косовой. Между тем их качество и природа различны. Если принцип двухуровневого регулирования семейных отношений является скорее техническим и не затрагивает сущности проблемы, то идея равенства детей независимо от обстоятельств их рождения – воистину из важнейших и специально семейных. Она не фиксирована в ст. 1 и обойдена молчанием в гл. 10–11 СК РФ. В то же время в истории семейного законодательства, даже XX в., наблюдались решения разного уровня гуманитарного «провала» – от возврата к явлению незаконнорожденности (по Указу ПВС СССР от 8 июля 1944 г.) до искусственных ограничений судебного установления отцовства (ст. 48 КоБС РСФСР)[259]. Поэтому и на теоретическом, и на законодательном уровнях полагаем закрепление рассматриваемой идеи совершенно необходимым. Тем более что возможны и правоприменительные эксцессы нарушения принципа равенства детей.
Заслуживает также внимания скорректированная О. Ю. Косовой формула государственного контроля: не принцип свободы брака и развода под государственным контролем (В. А. Рясенцев, Е. М. Ворожейкин и др.), который не исчерпывает всей проблемы, а идея осуществления контроля государством «за состоянием брачно-семейной сферы общественной жизни». Действительно, предлагаемая рядом цивилистов идея невмешательства кого-либо в семейную жизнь в качестве одного из начал семейного законодательства, по сути, в значительной степени мифологична, ибо лишь область договорного семейно-правового регулирования относительно свободна от госконтроля, но мера этой свободы существенно меньше, нежели в гражданско-правовом договорном пространстве: алиментные соглашения ограничены по субъектам и основаниям, а по предоставлению содержания детям – еще и размером суммы, а также формой поддержки; соглашение о месте проживания ребенка является одной из альтернатив обязательного решения данного вопроса в бракоразводном процессе и контролируется судом; в договорах об опеке (в том числе о приемной семье) участвует орган опеки и попечительства – непосредственный представитель государства; содержание брачного договора ограничено и должно соответствовать началам семейного законодательства (ст. 1 СК РФ)[260] и т. д.
За доктринальными пределами, как правило, оказываются идеи ст. 1 СК РФ о построении семейных отношений на чувствах взаимной любви, уважения и взаимопомощи. Б. М. Гонгало, апеллируя к позиции Г. Ф. Шершеневича о неправовом характере подобных ожиданий[261], полагает весьма сомнительной возможность реализации означенного призыва в семейно-правовой практике. В то же время автор не только не настаивает на очевидно отрицательной оценке его законодательного закрепления, но даже не исключает, со своей стороны, приветствия этого онормативленного идеала[262].
Одновременно Б. М. Гонгало сомневается и в обоснованности упоминания идеи о взаимопомощи членов семьи, поскольку, будучи «вмонтированной» в юридическую материю, она «трансформируется, приобретая форму обязанностей по содержанию одними членами семьи других»[263].
Между тем, во-первых, авторитету Г. Ф. Шершеневича можно «противопоставить» (ни в коей мере не отрицая оного) авторитеты А. И. Загоровского, К. П. Победоносцева, А. И. Боровиковского и других цивилистов его эпохи. Так, А. И. Загоровский писал, что в основание семейных правоотношений, в отличие от классических гражданских, положены «потребности физической природы и нравственного чувства»; в отношениях семейных «мера и счет прав затруднены в силу особых свойств этих отношений, больше моральных, чем юридических»[264].
Во-вторых, анализируемые характеристики приобретают юридическое значение при рассмотрении дел о спорном разводе, где в числе оснований фигурирует «утрата чувства любви», о воспитании детей, где любовь к ним и уважение их достоинства составляют ключевые факты-объекты судебного познания и предмета доказывания, и т. д.