Александр Мельчаев – Методика проверки уголовного дела по делам о наркотиках (страница 2)
Работают такие ошибки только по старым преступлениям. Но, с учетом того, что время для обжалования в кассации не ограничено (в выборочном порядке) и, с учетом того, какие сроки получали и получают осужденные по ст.228.1 УК – ошибка эта еще долгое время будет актуальной, жалобы по таким делам будут поступать ещё долго.
Совет защите – всегда отмечайте время события преступления (до или после 30 июня 2015 года).
Оконченный сбыт
Следующая ошибка касается всех дел после 30 июня 2015 года и затрагивает тот же аспект – когда окончен сбыт, а когда нет.
Итак, Пленум ВС разъяснил, что сбыт считается оконченным с момента выполнения сбытчиком всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств независимо от их фактического получения приобретателем (п.13.1 Постановления Пленума ВС «По наркотикам»)
Вопрос только в том, а что же именно считать этим самым «выполнением необходимых действий».
Понятно, что если сбытчика поймали по результатам проверочной закупки, то сбыт окончен. В любом случае, если наркотик попал к потребителю в руки – сбыт окончен. Но такая «чистая» ситуация бывает далеко не всегда.
Очень часто задерживают закладчиков, которые закладку сделали, но потребитель из неё наркотик ещё не забрал.
Итак, нас интересует очень распространенная ситуация – в какой момент сбыт считается законченным в случаях с закладчиками.
Обобщив определенные тенденции в судебной практике на этот счёт, мы получаем следующий вывод – сбыт не окончен, если закладчик просто сделал закладку, но не успел передать сведения покупателю о её месте нахождения (ни звонком, ни с помощью СМС или сообщений в мессенджерах). Логика понятна – сделать закладку мало, пока потребитель о ней не узнает, она так и будет лежать до неопределенного времени, а значит сбыт не завершен.
Пример: задержаны закладчики, на изъятых у них телефонах обнаружены фото закладок. При этом нет сведений о том, что они эти фото кому-то отправили или как-то иначе сообщили о сделанных закладках. Суд первой инстанции посчитал преступление оконченным, но кассационный суд переквалифицировал его на покушение. «Сам по себе факт размещения осужденными наркотических средств в закладках при условии недоведения до потребителя информации об их расположении не может свидетельствовать о выполнении осужденными всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств» (Второго кассационного суда общей юрисдикции от 26.08.2021 по делу N 77-2380/2021).
А как быть с более сложной ситуацией, когда закладчик – это лишь незначительный «винтик» в целой схеме сбыта? Когда не он сам ищет покупателя, не сам договаривается, а просто делает закладки за «копейку малую» и сообщает о ней «оператору», более старшему участнику схемы.
Здесь акцент нужно делать на следующие моменты: знает ли закладчик о конечных потребителях, знает ли он кому конкретно «оператор» передает сведения о закладке, есть ли в деле доказательства того, что «оператор» передал информацию потребителю. Если ответ на эти вопросы «нет» – то сбыт не окончен.
Пример: классическая ситуация – задержан закладчик, на его телефоне фото закладок, которые он успел отправить «оператору». В первой инстанции преступление квалифицировано как оконченный сбыт. Но Верховный суд переквалифицировал на покушение. «Поскольку в рассматриваемом уголовном деле данных о наличии предварительной договорённости между участниками группы, осуществляющих сбыт наркотических средств, и приобретателем об определённых месте и времени производства закладки не имеется, равно как не имеется сведений о передаче покупателю информации о местах нахождения наркотических средств после осуществления «закладки», нет оснований считать, что в этом случае осужденным был совершён их оконченный сбыт. То обстоятельство, что осужденный передал информацию о местах закладки своему неустановленному соучастнику по сбыту не влияет на оценку содеянного им как неоконченного преступления, поскольку в результате этих действий указанная информация не стала доступна приобретателю наркотических средств» (Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 09.03.2021 N 41-УД20-55).
Что мы видим из примера – действовала обычная схема, закладчик делал закладки, передавал сведения о них «оператору», а тот уже за оплату отправлял сведения покупателю. Как правило, закладчик о своей роли знает и сделав закладку он полностью выполнил свою роль в схеме – но только в материалах дела нет информации, что вся схема сбыта в целом была реализована до конца. Есть только информация, что фото отправлены какому-то «оператору» (соучастнику), но он и не покупатель, а Пленум в упоминаемом п.13.1 говорит именно о потребителе (конечном приобретателе).
Ошибка довольно распространенная, Верховный суд специально отразил её в одном из Обзоров (п.50 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2021)").
Совет защите – анализируем события преступления: если обвиняемого задержали «на закладках», а в деле нет сведений об отправке им сообщений покупателю, или о том, что сведения о закладках дошли до покупателя через «оператора» – то это покушение, это ч.3 ст.30, ст.228.1 УК.
Сведения об отправке сообщений закладчиком иногда пытаются «подтусовать». Из личной практики – сотрудники, производившие задержание закладчика, могут говорить, что «закладчик отправлял какое-то сообщение, кому-то звонил, после чего его задержали, но информацию с телефона он успел удалить». Конечно, такой фокус не работает – это лишь предположение сотрудников, если, конечно, в телефоне действительно ничего не нашли.
Объединение эпизодов
Один из самых эффективных способов защиты – это объединение нескольких преступлений в одно.
Следствие часто старается побольше раздробить квалификацию преступлений. Так, при одних и тех же обстоятельствах преступления обвинение, изначально квалифицированное по одной статье 228.1 УК, разбирается на несколько статей 228.1 УК. Цель такой манипуляции понятна – чем страшнее предъявлено обвинение, тем лучше. Одно дело привлечь обычного закладчика с «весом на кармане» за одно преступление, другое дело представить его как серийного преступника. И хотя фактические обстоятельства остаются теми же самыми, но квалифицировать можно по-разному.
Цель защиты тоже очевидна – объединение нескольких преступлений в одно значительно смягчает наказание, ведь срок за одно преступление всегда будет меньше чем за совокупность нескольких.
Как квалифицируются закладки
Самый классический случай дробления обвинения – это когда закладчика обвиняют во множественности преступлений (каждая закладка квалифицируется как отдельный сбыт). Часто так получается, когда при задержании испуганный закладчик начинает рассказывать про все свои «клады», не понимая, что обвинение его может превратится из одной статьи 228.1 УК в несколько, а иногда и в десятки статей 228.1 УК. Поэтому и появляются «Пабло Эскобары местного разлива» у которых приговор просто пестрит десятками вмененных статей обвинения.
В судебной практике подход к закладчикам ранее был не однозначный – не было чёткого разъяснения Верховного суда на вопрос о том, считать ли закладки одни продолжаемым, единым преступлением или каждая закладка – это самостоятельное отдельное преступление.
Кстати, в прежних редакциях нашей книги мы приводили довольно многочисленную практику и конкретные защитные доводы, позволяющие объединять закладки в одно преступление и тем сильно сбивать тяжесть обвинение.
Но после выхода "
В данном Обзоре аж два пункта однозначно утверждают (и обязывают правоприменителя с этим соглашаться) следующее:
– расфасовка и закладка в разных тайниках наркотиков, предназначенных разным покупателям – это совокупность (одна закладка – одно отдельное преступление) (п.10);
– закладка в нескольких тайниках в один период на одном участке местности, но с целью сбыта наркотических средств разным лицам – это тоже совокупность (п.11).
Иначе говоря, теперь объединять закладки в одно преступление стало, мягко говоря, сильно тяжелее.
Однако, если детально изучить текст разъяснений в Обзоре, то некоторые, весьма призрачные надежды на применение прежнего подхода ещё остаются.
Напомним наши прежние рекомендации (а ранее они действительно работали).
Единое преступление характеризуется единым умыслом. О наличии единого продолжаемого умысла на сбыт может говорить следующее:
– совершение тождественных действий (подготовка закладок);
– совершение действий в короткий промежуток времени (например, течении одного вечера, дня);
– не сильно удаленное местоположение закладок друг от друга;
– сбыт одному покупателю (даже если покупатель – это оперативник или агент, действующий в рамках проверочной закупки);
– одно и тоже вещество, один источник происхождения.
Тонкий момент здесь в данных о личности потребителя (он один или их несколько). Если потребитель один – то рекомендации точно сработают.