Александр Мельчаев – Методика проверки уголовного дела по делам о наркотиках (страница 4)

Такая оперативная информация не должна работать. Слова оперативника, его рапорт о том, что «информация есть» – это просто предположение.

Пример: обвиняемый задержан с «весом на кармане». Тут же проведен обыск в его жилище, в ходе которого изъяли наркотики в крупном размере, а также оборудование и материалы для их производства. Суд первой инстанции указал, что умысел на сбыт очевиден, и подтверждается он количеством вещества, а также тем, что «имелась оперативная информация», существующая как раз в таком виде – слова оперативников и их же рапорт с аналогичным содержанием. Кассационный суд приговор изменил и сбыт убрал – осталось только хранение (ст.228 УК). Цитата: «Сам по себе рапорт оперуполномоченного о наличии информации о том, что осужденный занимается незаконным оборотом психотропных веществ, который ничем иным не подтвержден, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимался незаконным сбытом психотропных веществ». Одного количества вещества недостаточно, а факт производства наркотиков не говорит о том, что осужденный изготавливал их не для себя, а на продажу. (Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 03.06.2021 N 77-1611/2021).

Это пример из личной практики автора и, как и любое дело, в нём сработало несколько нюансов, но главный вывод довольно чёткий – недостаточно просто назвать слова оперативников оперативной информацией и на этом построить дело.

Итак, слова – это просто слова, даже если их говорит сотрудник полиции. К сожалению, очень много дел на этих словах и сформированы. Однако, как видно из примера, эти слова можно из дела «вышибать» – но только если ничем другим они не подкреплены. Например, если обвиняемого «поймали за руку» на проверочной закупке, или есть прослушка/переписка, подтверждающая договоренность о сбыте, то строить защиту на голословности оперативников бесперспективно.

Конечно, опытный читатель тут же возразит, что оперативники всегда скрывают источник оперативной информации, они при этом ссылаются на гостайну и этого хватает (Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» позволяет такое). Но, опять-таки, эта отговорка работает, если по делу есть хоть что-то ещё кроме ужасно секретной «оперативной информации» и если эта информация оформлена как надо и передана в дело.

Кстати, защита иногда пытается ловить показания оперативников на такой довод – свидетель должен указать источник своей осведомленности (ч.2 ст.75 УПК), поэтому отговорка про гостайну не должна приниматься. Но это не работает в силу прямого указания закона «Об ОРД».

Другой вариант неправильной «оперативной информации» – это когда суд ссылается на нее в приговоре и она, хоть и подтверждена документально, но непосредственно о сбыте ничего не говорит.

Пример: суд первой инстанции обосновал вывод о наличии умысла на сбыт количеством вещества и оперативной информацией. При этом, сослался на рапорты и результаты ОРМ «наблюдение» – то есть, казалось бы, на вполне себе нормально оформленные результаты ОРМ. Однако, кассационный суд решил проверить поглубже и оказалось, что рапорт – это всё те же слова «у нас была информация», а результаты наблюдения говорят только лишь об одном факте задержания обвиняемого в его автомобиле (не во время сделки, а просто случайно остановили). В итоге, переквалификация сбыта на хранение (Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 25.08.2020 N 77-1435/2020).

Это довольна частая история, когда результаты ОРМ подтверждают лишь очень ограниченные обстоятельства – факт задержания, факт обнаружения вещества, но, при этом, эти результаты ОРМ «притягивают за уши» к доказательству умысла на сбыт.

Если обобщить – то оперативная информация должна объективно что-то давать. Иначе говоря, вот если была информация о сбыте, то проводится ОРМ, которое подтверждает именно сбыт. То есть, если проверяется версия о сбыте, то обвиняемого нужно ловить за руку именно при попытке к сбыту (контрольная закупка), а не просто задержать его с «весом на кармане». Либо наблюдать (ОРМ «наблюдение») нужно именно факт сбыта, а не просто как обвиняемый с «весом» ходит.

Если сотрудники ссылаются на показания некого агента, который говорит о сбыте, его обязательно надо допросить, хотя бы как тайного свидетеля. Без этого показания какого-то неизвестного агента – это тоже лишь слова.

Количество вещества

Одного количества вещества не хватает для вывода о сбыте. Даже если это крупный размер. Особенно если обвиняемый наркозависим и настаивает, что наркотик «для себя».

Впрочем, случаи, когда количество вещества имеет промышленные масштабы мы не рассматриваем, не стоит доводить доводы защиты до абсурда.

Тем не менее, для иллюстрации пример из личной практики автора – у обвиняемого изъято много амфетамина, особо крупный размер. Казалось бы, какое здесь личное потребление, ведь это сильно больше разовой дозы. Но судом принимается версия обвиняемого – «это всё для себя, живу я в труднодоступной местности, а в город приезжаю за «запасами» на год… вот и прикупил сразу столько». Пример не разбираем отдельно, поскольку в этом деле сработало много факторов, а версия обвиняемого принята только потому, что обвинение удалось расшатать, выбив ключевые доказательства по процессуальным моментам. Тем не менее, суду оставалось либо принять такую слабую версию обвиняемого, либо строить приговор только на количестве вещества. А суд предпочитает не рисковать и на одном количестве приговор не строить.

Конечно, все зависит от деталей, но в приговорах это довольна часто встречающаяся формулировка – «само по себе количество (размер) вещества не является достаточным для вывода о наличии умысла на сбыт».

Количество (объем, размер) редко бывает единственным фактором, оно подкрепляется ещё и чем-то другим – иногда этих дополнительных факторов хватает, а иногда нет. Вышеприведенные примеры говорят о том, что не всегда с количеством вещества работает оперативная информация.

Напомним и про «царицу доказательств» – признание вины. Одного признания недостаточно (ч.2 ст.77 УПК), а если оно идет всего лишь с количеством вещества, то тут может быть слабое место.

Про сочетание количества с фасовкой далее.

Фасовка, материалы для упаковки, весы

У многих адвокатов бытует твердое убеждение – нашли весы, значит всё, «приехали»; есть фасовка хоть на несколько пакетиков, значит от сбыта не отбиться.

Фасовка – это не всегда верный признак сбыта.

Всё зависит от того какая фасовка, она может быть и неочевидной. Например, изъяли часть вещества в пачке из-под сигарет, а другую часть в жестяной банке. Это все не говорит о фасовке для сбыта – нужно доказывать, что хотел сбыть отдельно и то, что в пачке, и то что в банке. Это неудобная для сбыта фасовка.

Но нам интереснее случаи с очевидной фасовкой.

Итак, очередная классика – у обвиняемого изъяли расфасованное по мелким индивидуальным пакетикам вещество. Однако, он говорит, что именно в таком виде он его и купил (нашёл) – оно уже было расфасованным, не он сам его фасовал.

Пример: (цитата): «Из показаний осужденного следует, что около дома, где он проживал, видел лицо, которое положило пакет под бетонную плиту. Позже он забрал в этом месте пакет, в котором были расфасованные наркотические средства и решил оставить их для личного потребления. Указанная версия осужденного, свидетельствующая лишь о незаконном хранении наркотического средства без цели сбыта, не опровергнута. В приговоре не приведено доказательств, подтверждающих, что осужденный лично поместил обнаруженные наркотические средства в отдельные пакеты. При расследовании уголовного дела не установлены лица, которым осужденный намеревался сбыть наркотические средства. Отсутствуют в материалах дела и данные о том, что у осужденного имелись связи с поставщиками и потребителями наркотических средств. Сотрудники полиции дали показания лишь о факте задержания осужденного». Приговор изменен – сбыт переквалифицирован на хранение (Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 07.09.2021 N 5-УД21-88-К2).

Обратите внимание – это Верховный суд, а не просто какой-то местный суд проявил такую рассудительность. Здесь не сработали в совокупности два фактора – количество вещества и фасовка.

С электронными или обычными весами и упаковочными материалами сложнее.

Наличие в деле весов – это как красная лампочка. Если на весах не нашли следов наркотика, то отбиваться можно, но вот если нашли… Можно, конечно, говорить «для себя взвешивал», «проверял при покупке, чтобы не обманули», но это работает так же, как и вышеприведенный пример с жителем труднодоступных мест, который запасался на год… То есть, работает только в совокупности с другими защитными приемами.

Тоже самое можно сказать о пакетиках и упаковочных материалах – признак очень плохой, но биться с ним можно.

Пример: при задержании в машине осужденного нашли 73 свертка, пустые пакетики, садовую лопатку со следами грунта. Казалось бы, очевидно, – закладчик, закапывал закладки. Но нет – (цитата): «все эти обстоятельства сами по себе не могут свидетельствовать об умысле лица на сбыт наркотических средств, при отсутствии иных доказательств, бесспорно свидетельствующих об этом». А версия осужденного о том, что он не закапывал, а выкапывал закладки, как покупатель, не опровергнута. В итоге – переквалификация изначального обвинения со сбыта на хранение (Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 04.06.2020 №10-6704).