Елена Исаева – Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. Монография (страница 15)

Таким образом, «европейский канон», которого Россия пытается придерживаться, в тендерном плане много либеральнее, нежели наша правовая доктрина.

То же самое следует отметить и в отношении фактического брака. Перечисленные виды семейных партнерств в первую очередь распространяются на союзы мужчины и женщины, альтернативные «законному браку» и порождающие разнообразные последствия гражданско-правового (имущественный союз, аренда жилья, наследование и т. д.), административно-правового, социально-обеспечительного, налогового характера. При этом, в отличие от однополых союзов, их нельзя признать аномалиями.

В российском законодательстве среди всех иных фактических состояний (фактический развод, фактическое воспитание и др.)²⁰⁹ именно фактический брак подвергнут в настоящее время правовой дискриминации. Она начинается в терминологическом поле и заканчивается в пространстве правовых последствий.

Условность термина «фактический брак» производна от нормативного постулата п. 2 ст. 1 °CК РФ: при отсутствии акта регистрации брака вообще нет. Явление фактического брака есть разновидность внебрачных союзов. В определенном смысле эти фактические союзы, – отмечает М.Босанац, – «создает само право тем, что фиксирует границы брака»²¹⁰. История вопроса свидетельствует, что границы эти весьма подвижны, а нередко и размыты. Однако нечто безусловно общее, что выделяет «фактический брак» (или «сожительство мужчины и женщины», или «фактическое супружество»²¹¹) среди прочих внебрачных союзов, определить возможно.

«Тот, кто заключает брак, не творит брака, не изобретает его, – писал К. Маркс, – он так же мало творит и изобретает его, как пловец – природу и законы воды и тяжести. Брак поэтому не может подчиняться произволу вступившего в брак, а, наоборот, произвол вступившего в брак должен подчиняться сущности брака»²¹². Сущность же его, независимо от акта регистрации и набора ограничителей и запретов (они весьма изменчивы), заключается в создании мужчиной и женщиной семейной общности (как правило, с интимными отношениями и общими детьми, однако без обязательности таковых не только в правовом, но и социально-биологическом плане – ввиду возраста, бездетности, сексопатологии и т. п.).

Первой формой фактического брака являлся парный брак. Эта посылка, конечно, условна, так как он же был единственной формой индивидуального союза мужчины и женщины, породившего далее парную семью (в противовес родье – семейному союзу брата, сестры, и детей сестры). Поскольку парный брак не имел правовой формы, он как бы являл нам фактический брак «в чистом виде» – в этом и состоит условность его видовой роли. Современный конкубинат, – отмечает М. Босанац, – можно было бы рассматривать как «рефлекторный остаток парного брака»²¹³. Второй исторической формой является римский конкубинат и его мировые аналоги. Третьей – собственно фактический брак или сожительство (устаревший термин), или фактическое супружество. (Кстати, третья терминологическая версия столь же условна, что и первая: права супружества вытекают из брачного союза – ч. 2 ст. 1 °CК РФ). М. Босанац также именует его «конкубинатом», – разумеется, в широком (не римском) смысле. Конкубинат, по мнению автора, характеризуется неформальным возникновением, крепкими отношениями между партнерами, лишенными необходимости лицемерить и осознающими легкость фактического и не требующего формальностей разрыва, или же – как длительный внебрачный союз мужчины и женщины, не намеревающихся формально закрепить свои семейные отношения. «Фактические брачные отношения», – отмечают В. И. Данилин и С. И. Реутов, – это более или менее продолжительные и устойчивые отношения между мужчиной и женщиной, которые живут одной семьей, ведут общее хозяйство»²¹⁴.

Опираясь на судебные исследования фактического брака как основного и наиболее распространенного доказательственного факта в гражданском процессе по делам об установлении внебрачного отцовства (ст. 48 КоБС РСФСР; практика применения ст. 48 КоБС РСФСР и ст. 49 КоБС РСФСР), можно сделать некоторые дополнения о существе данного внебрачного союза. Так, правило ч. 2 ст. 48 КоБС РСФСР являлось своеобразным косвенным признанием частичного юридического значения фактического брака: доказанность совместного проживания и ведения общего хозяйства матерью (истицей) и предполагаемым отцом (ответчиком) до рождения ребенка, при отсутствии обстоятельств, исключающих факт происхождения от данного лица (командировка, результаты гинекологической, урологической экспертизы и т. п.), вело к удовлетворению соответствующего иска. По сути, это была правоприменительная презумпция отцовства в фактическом браке.

Совместное проживание подтверждалось (и подтверждается в настоящее время, так как фактические презумпции, как и нормативные, есть результат человеческого опыта, который не зависит от включения или невключения тех или иных словосочетаний в текст нормы права) наличием обстоятельств, характерных для семейных отношений: проживание в одном жилом помещении, совместное питание, взаимная забота друг о друге, совместный досуг и т. п. Ведение общего хозяйства трактуется как удовлетворение повседневных, бытовых потребностей путем приобретения продуктов питания, приготовления пищи, уборки помещения, стирки белья, покупки предметов домашнего обихода и обстановки, вещей личного пользования и т. п.²¹⁵.

Таким образом, фактический брак есть союз мужчины и женщины, характеризующийся устойчивым, длительным совместным проживанием, ведением общего хозяйства, организацией досуга, а при наличии детей – родительской заботой о них, т. е. поддержанием семейных отношений. Значит, главное – нахождение лиц в отношениях, характерных для супругов, в неюридическом контексте – тождественных.

В литературе высказана и иная точка зрения о его существе. Так, А. П. Сергеев пишет: «Фактическим браком именуются отношения между состоящими в них лицами, удовлетворяющие всем требованиям и условиям вступления в брак, но не зарегистрированных в установленном законом порядке»²¹⁶. Это не совсем так. В данном союзе могут не соблюдаться условия о возрасте, дееспособности, моногамии (лицо может, пусть и формально, состоять в зарегистрированном браке), запреты по состоянию в близком родстве или отношениях усыновления. Поскольку фактический брак безразличен семейному закону первый может отвечать тем же. Другое дело, если бы он имел семейно-правовое значение, – тогда бы суд, устанавливая данный юридический факт, оценивал существо отношений во взаимосвязи с требованиями, предъявляемыми к «законному» браку.

Как мы уже отмечали, история российского семейного права в вопросе о взаимодействии фактического брака и закона весьма противоречива.

В КЗоБСО РСФСР 1926 г. данное явление получило правовое признание, которое не вело к полному отождествлению правовых последствий состояния в нем с браком зарегистрированным, однако общность имущества и право на алименты возникали. Неизбежно следовала и упрощенная фиксация отцовства. Факт фактического брака, в случае семейно-правовой конфликтности, устанавливался судом. (Правда, кодексы ряда союзных республик подобных норм не имели – УзССР, АзССР, ТаджССР). Указом ПВС от 8 июля 1944 г. фактическое супружество как юридический факт было дезавуировано, объявлено незаконным. И если в регуляции иных отношений с семейным элементом законодатель принципы Указа отринул (1965, 1968–1969 годы), то применительно к рассматриваемому институту остался «ретроградом».

Между тем, основополагающий принцип брачного права о признании лишь зарегистрированного брака давно пора (к чему мы, собственно, и ведем свое повествование) подвергнуть здоровому сомнению, хотя в то же время нельзя утверждать, что этого не делалось ранее²¹⁷.

Итак, с внешней стороны фактический брак отличается от «законного» лишь актом государственной регистрации. Существо обоих явлений от этого не меняется. В этой связи, можно привести своеобразную аналогию – норму ч. 4 ст. 23 ГК РФ: «гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность…» без соответствующей регистрации, «не вправе ссылаться в отношении заключенных им сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила настоящего Кодекса об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности». Тем более правомерна аналогия с ситуациями, предусмотренными правилами ст. 29 СК РФ о признании действительным брака, заключенного с грубейшим нарушением требований закона, лишь бы это соответствовало интересам несовершеннолетнего супруга или интересам созданной семьи. В обоих типах казусов мы имеем санацию правовой формы ради доброго существа явления, т. е. преодоление этим самым существом формально-юридических предписаний. Более того, поскольку совместное проживание в «законном» браке не является конститутивным требованием (ч. 1 ст. 31 СК РФ: «Каждый из супругов свободен в выборе… мест пребывания и жительства»), а в фактическом, по определению, составляет самое его существо, можно утверждать, что не только в жизни, но и de jure «законный» брак есть «меньший» брак (или может быть «меньшим»), нежели фактический, в нем «меньше семьи»…