Андрей Лушников – Трудовые права в XXI веке: современное состояние и тенденции развития. Монография (страница 9)

Подчеркнем, что любая юридическая конструкция нетипичных трудовых отношений должна соответствовать правовым принципам, которые отражают единство частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых отношений. Они обеспечивают, с одной стороны, стабильность (гарантированность) трудовых прав работника, вступившего в нетипичные трудовые отношения. С другой – именно правовые принципы устанавливают и общие пределы договоренности сторон такого отношения. Здесь весьма уместно упомянуть о повышении авторитета международных трудовых стандартов, многие из которых воплощают общепризнанные в цивилизованном мире принципы и нормы международного права, действуют как внутреннее национальное право и даже имеют приоритет по сравнению с ним. В настоящее время формируется механизм прямого обеспечения международно-правовой защиты трудовых прав работников и появляются признаки превращения региональных трудовых стандартов в наднациональное право, например в странах Европейского союза⁷³.

Как уже отмечалось выше, новые виды трудовых правоотношений не отрицают значимости традиционной юридической конструкции трудового правоотношения, отвечающей классической триаде признаков: личностный, организационный и имущественный. Нетипичные виды трудовых правоотношений характеризуются модификацией одного или нескольких перечисленных признаков. Так, в отношениях, основанных на договоре о заемном труде, видоизменен личностный признак и организационный в силу наличия, условно говоря, двух работодателей. В трудовых правоотношениях с «компьютерными надомниками» в значительной части видоизменен организационный признак трудового договора. В трудовых отношениях с руководителями организаций в значительной мере модифицируется организационный и имущественный признаки. При этом государство в законодательном порядке определяет особенности регулирования нетипичных трудовых правоотношений. Степень и глубина правовой дифференциации в регулировании нетипичных форм занятости зависит от сектора приложения труда, особенностей (характера) условий труда и рода деятельности. Но эта дифференциация (различия) должна быть оправданной, обоснованной и не вести к дискриминации в трудовых отношениях, снижению уровня трудовых прав работника по сравнению с уровнем государственных стандартов трудовых прав.

Очевидно, что гибкая занятость, отвечающая интересам и стремлениям все возрастающей части работников, должна получить больше внимание со стороны законодателя, поскольку отсутствие регулирующих норм может усилить уязвимость положения атипичных работников. Именно поэтому необходимо установить правовую защиту, которая бы обеспечивала определенную стабильность их положения. С этой целью недостаточно просто выявить причины гибкой занятости. На наш взгляд, необходимо проанализировать разнообразные формы, которые она принимает, рассмотреть социальное положение работников и в итоге определить, какие аспекты гибкой занятости требуют большего регулирования. С этой целью ниже мы более подробно рассмотрим различные варианты отклонений от типичной модели занятости (типичной модели трудового отношения).

1. Первое отклонение касается продолжительности трудовых отношений между работником и работодателем, поскольку трудовое право традиционно регулирует труд работника, занятого полный рабочий день на основе бессрочного трудового договора. Конечно, договор на определенный срок используется повсеместно уже в течение долгого времени, поэтому его едва ли можно рассматривать как новую форму занятости. Еще в Кодексе Наполеона 1804 г. он был назван как locatio operarum, единственный, в котором усмотрение сторон ограничивалось только необходимостью указать срок договора. Работа без определенного срока рассматривалась как покушение на свободу работника.

Стоит отметить, что данный вид отношений на срок относительно недавно получил законодательное закрепление в большинстве европейских стран (Франция, Германия, Испания, Португалия), а также в странах Латинской Америки (например, Доминиканская Республика, Бразилия, Уругвай). В таких сферах, как ресторанный бизнес, туризм, индустрия развлечений и отдыха, ни один из других видов договоров, кроме срочного, так часто не встречается. Более того, закрепление данного вида трудового договора в законодательстве повлекло за собой расширение тех секторов экономики, где ранее было невозможно прибегнуть к его заключению, что свидетельствует о гибком использовании трудовых ресурсов для нужд производства. Фактическая либерализация рынка труда во многих странах привела к тому, что работа на основании срочного трудового договора стала серьезной альтернативой постоянной занятости.

Возможность вступления в срочные трудовые отношения в некоторых странах может быть ограничена наличием перечня объективных причин: «указанием на то, что это разумно и оправданно при существующих обстоятельствах» (германское законодательство), «сущностью работы» (бельгийское законодательство), «необычностью и исключительностью, т. е. особым характером работы» (испанское законодательство). Несмотря на то что в Великобритании или Швейцарии свобода сторон на вступление в такие отношения не ограничивается законодательством, тем не менее запрещено перезаключение срочных договоров несколько раз подряд⁷⁴. В соответствии с итальянским законодательством при заключении срочных договоров можно делать ссылку на коллективные договоры, получившие одобрение наиболее представительного профсоюза. При этом отраслевыми коллективными соглашениями введены обязательные условия: заключать такие договоры нельзя менее чем на четыре и более чем на 12 месяцев. Во Франции максимальная их продолжительность не может превышать 18 месяцев. В Германии, напротив, в соответствии с Актом о содействии занятости запрещается ограничивать максимальный срок первого найма работников 18 месяцами⁷⁵. В этой части следует упомянуть о Директиве Европейского союза 1999/70/ЕС о работе на основании срочных договоров, которая предусматривает требование о создании правовых механизмов, с помощью которых можно избежать злоупотреблений при заключении срочных договоров.

Отметим, что Конвенция МОТ № 158 «О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя» (1982) (не ратифицирована РФ) и соответствующая Рекомендация № 166 содержат положения о необходимости установления гарантий против использования договоров о найме на определенный срок, установив одну или более мер защиты работника:

1) ограничить использование договоров о найме на определенный срок случаями, когда учитывается характер предстоящей работы или условия ее выполнения, или интересы трудящихся, эти отношения не могут устанавливаться на определенный срок;

2) считать договоры о найме на определенный срок, если они заключены без законных оснований, договорами о найме на неопределенный срок;

3) считать договоры о найме на определенный срок и продлевающиеся без оснований один или несколько раз, договорами о найме на неопределенный срок.

Согласно ТК РФ (ст. 58) трудовые договоры могут заключаться как на неопределенный срок, так и на определенный срок не более пяти лет, если иной срок не предусмотрен ТК РФ и иными федеральными законами. При этом запрещается заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных для работников, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок. В ТК РФ устанавливаются ограничения и гарантии работникам при заключении срочных договоров, которые соответствуют двум из вышеназванных мер, рекомендуемых МОТ.

Во-первых, срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения. Перечень таких случаев является закрытым, устанавливается ТК РФ (ст. 59) и иными федеральными законами. Между тем в интересах работодателя или работника, а также в случаях, установленных ТК РФ и иными федеральными законами, допускается заключение срочных трудовых договоров по соглашению сторон без учета характера предстоящей работы или условий ее выполнения. В этом случае важно, чтобы соглашение сторон в отношении работника носило характер добровольного волеизъявления. Если судом при разрешении спора о правомерности заключения трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынужденно, суд применяет правила договора, заключенного на неопределенный срок⁷⁶. Указанные гарантии соответствуют международным стандартам. В Конвенции МОТ № 158 отмечается, что в той степени, в какой это необходимо, компетентным или соответствующим учреждением каждой страны могут быть приняты меры для исключения из сферы применения ограничений заключения срочных трудовых договоров трудящихся в свете особых условий занятости.

Во-вторых, согласно ТК РФ трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок (ст. 58).

В-третьих, суд вправе с учетом обстоятельств конкретного дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок, если в ходе судебного разбирательства устанавливается факт многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции⁷⁷. Названная гарантия закреплена в виде правоположения высшей судебной практикой. Между тем, как отмечалось выше, Рекомендацией МОТ № 166 данную гарантию предлагается устанавливать на уровне закона.