Андрей Лушников – Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения (страница 3)
Что касается весьма традиционного аргумента[40] о констатации классиками цивилистики принадлежности трудового договора (и трудовых отношений) и семейно-правовых договоров (и семейных правоотношений в целом) к гражданскому праву (Л. С. Таль, Г. Ф. Шершеневич и др.), то, во-первых, они исходили из status quo – ничего, кроме гражданского права, тождественного цивилистике, в частно-правовой сфере не существовало, во-вторых, учеными (и на интуитивном, и на доказательственном уровне), как мы уже отмечали, находилось так много специфического в институтах трудовой и семейно-правовой принадлежности, что до соответствующих «революционных» выводов оставался один шаг[41].
Договор (двусторонняя или многосторонняя сделка) воспринимается либо как тождество соглашения, либо как его ключевая разновидность.
Прежде и проще всего отграничить соглашение от согласия. Последнее непосредственно не порождает, не изменяет и не прекращает правоотношение – его роль скромнее: оно служит элементом юридико-фактического состава, условием, при котором закон предоставляет лицу возможность совершить сделку либо иной правомерный акт: согласие на распоряжение общим имуществом (п. 1 ст. 246 и п. 2 ст. 253 ГК РФ), при залоге (п. 2 ст. 335 ГК РФ), перемене лиц в обязательстве (п. 2 ст. 382 и п. 1 ст. 391 ГК РФ[42]); согласие работника на перевод на другую работу (ч. 1 ст. 72, ч. 1 ст. 73 ТК РФ); согласие родителей и других лиц на усыновление, ребенка – на передачу в приемную семью и т. д. (п. 1 ст. 129, ст. 57 СК РФ).
Тождество соглашения и договора основывается на том, что «сделка, совершенная в виде соглашения, тем самым может быть только договором» (М. И. Брагинский, В. В. Витрянский)[43]. Впрочем, в другом месте своей работы, посвященной договорному праву, данные авторы отмечают, что наряду с согласованием воли важен и другой квалифицирующий признак договора-сделки – его направленность на возникновение прав и обязанностей; если этот признак отсутствует, то и нет основания для отождествления соглашения с договором. В качестве примеров предлагаются: соглашения между лицом, нашедшим вещь, и лицом, управомоченным на ее получение, о размере долей участников общей собственности и другие (п. 2 ст. 229, п. 1 ст. 245, п. 2 ст. 231, ст. 242, 312, 331 ГК РФ и т. д.); соглашения организационного типа, которые не укладываются ни в рамки п. 1 ст. 420 ГК РФ с ее определением договора, ни в рамки ст. 153 ГК РФ, содержащей определение сделки[44]. При этом авторы, к сожалению, не раскрывают принципиальных подходов к различению соглашений-договоров и соглашений-недоговоров, тем более что, по крайней мере, часть из приведенных примеров к правовым последствиям, аналогичным договору, все-таки ведет и «эволюционное» влияние на правоотношения оказывает.
Нередко соглашениями именуются, как мы уже отмечали, некоторые договоры семейно-правовой сферы. Приводили, в частности, позицию И. Б. Новицкого: брак нельзя признать договором, хотя соглашение и является одним из необходимых юридических фактов брачного правоотношения; личный элемент настолько преобладает в семейных правоотношениях, что соглашения здесь не имеют самостоятельного значения и во всяком случае должны быть отграничены от имущественных договоров семейного права[45].
Если опустить неизбежный идеологически-советский флер («С точки зрения советского права брак никак не может быть договором…») приведенной позиции, то остается, пожалуй, главное: 1) соглашение как таковое для брака не только приемлемо, но и неизбежно (как предпосылка брачного правоотношения); 2) брачное и иные семейно-правовые соглашения не могут иметь гражданско-правовой природы из-за доминирования в них личного начала.
Терминологические различия внутри семейно-правовой сферы делает и И. В. Бекленищева: договор о передаче ребенка в семью, соглашение о месте проживания ребенка и т. д., – не подвергая, впрочем, данное различение аналитике[46].
Особо следует отметить терминологические «качели», установленные для договоров и недоговоров (соглашений) А. Д. Корецким. Так, к семейно-правовым договорам автор относит брачный договор, соглашение о порядке общения с ребенком при раздельном проживании родителей, соглашение об алиментах, договор о передаче ребенка в приемную семью, договор с суррогатной матерью.
Акты сторон по заключению брака именуются данным автором соглашением, которое по своей правовой природе не отличается от гражданского договора. При этом отнесение брака к системе договоров квалифицируется автором как поистине революционное в семейно-правовом мировоззрении. Взаимное решение родителей о месте жительства ребенка то объявляется соглашением, или «неюридическим договором», то дается в перечне семейно-правовых договоров. Среди прочих Корецким вообще не упоминаются соглашения о разделе общесупружеского имущества, о патронате и др.[47]
Договорное регулирование семейных отношений находится в зачаточном состоянии, констатирует А. Д. Корецкий (и с этим мы почти готовы согласиться: возможно, лишь настоим на факте появления «ребенка» на свет и формирования у него первых молочных зубов): 1) все договоры (соглашения) носят вторичный, вспомогательный по отношению к нормам характер – их роль сводится к детализации, а пределы усмотрения сторон жестко ограничены; 2) как правило, они не имеют механизма принуждения; 3) условия соглашения не являются обязательными для суда; 4) в законе отсутствуют меры по обеспечению исполнения договорных обязательств[48].
Однако, во-первых, в определенном смысле не только семейно-правовые договоры, но и многие другие (а строго говоря, все) носят вторичный характер по отношению к правовым нормам. Даже явления договоров, не предусмотренных ГК РФ, должны соответствовать основам договорной цивилистики. Разумеется, чем больше в договорном правоотношении влияния публичного начала, тем жестче эта зависимость, что характерно не только для семейно-правовой сферы, но и для других отраслей, где частные и публичные компоненты плотно взаимодействуют[49].
Во-вторых, соглашение о месте проживания ребенка и т. п. другие, действительно, весьма специфичны с точки зрения классического подхода. Верно, что принципиальное решение вопроса в этих случаях отнесено к компетенции суда и основанием к применению мер государственного принуждения будет судебное решение, а не соглашение. Однако суд хотя и вправе не утвердить его, но только в случае незаконности (такое условие применимо к любой сделке) или явного несоответствия интересам ребенка, что, собственно, также относится к специальным случаям законности – вкупе со справедливостью и обоснованностью. Активная и значительная роль суда вообще характерна для гражданского процесса по семейным делам[50] (а также по трудовым, ряду жилищных и др.) – ввиду, как мы только что отмечали, известного присутствия публичных начал в методе семейно-правового (и иного) регулирования, отраженных далее в процессуальной форме разрешения соответствующих конфликтов и даже особенностей их самоурегулирования.
В-третьих, явным преувеличением является констатация революционности переворота в семейно-правовом мировоззрении в связи с признанием брака договором – тем более гражданско-правовой природы. Условия о взаимном согласии на вступление в брак и наличие процедур его расторжения и признания недействительным квалифицируются А. Д. Корецким как элементы легальной сущности договора вообще, а не договора гражданско-правового типа. Между тем М. В. Антокольская, на «взрывную» позицию которой автор ссылается, относит брак и брачный договор к институтам гражданского права, что является идеей популярной, но не общепризнанной. Особые требования к условиям заключения брака и исключительно юрисдикционные способы развода предельно «оспецифивают» брак как договор[51].
Следует далее заметить, что факт отнесения того или иного института к ГК РФ (в нашем случае – брачного договора) не всегда означает безусловное (аксиоматичное) признание его гражданско-правовой природы – не на законодательном, ибо законодатель субъективен, а на теоретико-сущностном уровне. Так, акты гражданского состояния ранее были компонентом КоБС РСФСР, сейчас – ГК РФ. Но существует еще и ФЗ от 15 ноября 1997 г. № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния», который является членом административно-правовой «семьи». По-прежнему присутствует немало, пусть и «вразброс», норм об актах семейного состояния в СК РФ. То же самое можно сказать и о брачном договоре, упоминание о котором наличествует в ГК РФ, а детализация происходит в СК РФ[52].
Наконец, факт отсутствия реального механизма принуждения для договоров международного права и семейного права оценивается А. Д. Корецким по-разному: первые остаются в договорной системе, вторые объявляются сомнительными. (Что ж, двойной стандарт – «хит» последних сезонов.)
При этом А. Д. Корецкий полагает, что классическая дефиниция договора является формальной и «не годится в качестве основы серьезного учения о договоре». У автора прежде всего вызывает сомнение использование в качестве родового понятия именно термина «соглашение»: 1) в русском языке «договор» и «соглашение» – синонимы; не всякое соглашение достигает обозначенной цели; 2) соглашение есть лишь намерение сторон совершить то или иное действие; 3) даже федеральные законы, с определенной, конечно, долей условности, можно рассматривать как соглашение депутатов (путем принятия закона), Президента (путем подписания); разница между договорами и законами очевидна для каждого, однако объяснить ее, исходя из приведенных определений договора, невозможно[53].