Алексей Егоров – Сравнительное правоведение (страница 3)

2. Элемент функционирования выражает данность того или иного правообразования на момент исследования и поставляет основной материал для исследователя. Подавляющее большинство компаративистских работ посвящено именно современному состоянию иностранных правовых объектов. Данный элемент предметного исследования объектов должен быть основан на компаративистском анализе типичного и всеобщего в развитии правовых элементов, имеющих разно системную правовую основу. В противном случае мы будем иметь дело не со сравнительным, а с описательным правоведением. Как отметил Г. Созер-Холл, сравнительное правоведение не может сводиться к простому изучению или даже описанию иностранного права, «подобно тому как знание иностранных языков еще не есть сравнительная лингвистика»[36].

3. Развитие правового объекта достаточно трудно определить в конкретном времени. Проблематично установить временные границы функционирования правового элемента и сказать, что «тот» объект существовал вчера, а «этот» существует сегодня. Вся история права представляет собой единый процесс, в котором «прерывность и непрерывность суть только моменты движения права»[37]. Но сравнительно-правовая наука исследует типичные закономерности правового развития разных обществ. Поэтому характер временных колебаний функционирования объекта принимается в качестве минимальной доли погрешности, с учетом глобальности всемирно-исторического процесса правового развития стран и народов. Данные погрешности не могут быть приемлемы на уровне отраслевого нормативного исследования, где действие правовых актов во времени имеет решающее значение.

Все три вида закономерностей существования иностранных правовых явлений – возникновение, функционирование, развитие – представляют собой пространственно-временную категорию, с которой компаративисту приходится иметь дело. В различных источниках данная категория определяется по-разному. В одних она ограничивается «юридической картой мира»[38], в других – выступает в качестве обобщенной «правовой реальности»[39]. Но в любых терминологических вариантах заложена суть правовой категории – предмета сравнительно-правовой науки в виде типичных и всеобщих закономерностей возникновения, функционирования и развития правовых элементов и явлений, существующих в различных правовых системах. Данные элементы и явления приобретают в правовой компаративистике форму объектов правового сравнения.

1.2. Объекты правового сравнения

Сравнительное правоведение имеет дело со множеством правовых объектов – нормами права, юридическими теориями, правовыми учреждениями, юридическими терминами, национальными правовыми системами и т. д. Данные объекты неоднородны по своей природе. В одном случае мы имеем дело с самим правом, представленным в законах, кодексах, прецедентах, в другом – лишь с внешней его формой, не отраженной ни в каких материальных источниках, например с правовой доктриной, в третьем случае вообще говорим о понятиях достаточно абстрактных (правовая семья, правовая система).

Для того чтобы привести все множество возникающих, функционирующих и развивающихся объектов правового мира к единому научному знаменателю, необходимо абстрагироваться от всего этого множества существующих макро- и микроэлементов правовой действительности, придав им вид общего и специального уровней сравнения.

К объектам общего уровня сравнения предлагается отнести следующие образования: иностранную правовую систему, соответственно иностранные отрасль права, правовой институт, норму права, юридическую практику и правовую доктрину. Перечисленные элементы являются общими объектами правовой компаративистики и формируют предмет науки сравнительного правоведения.

Систему специального уровня сравнения образуют специальные объекты, т. е. все множество конкретно определенных иностранных норм, правовых институтов, национальных правовых систем и т. д.

Суть определения объекта сравнительного правоведения заключается в делении его на общий и специальный уровни сравнительно-правового исследования.

Наука сравнительного правоведения занимается исследованием общих объектов правового сравнения. Основным признаком этих объектов является их принадлежность к другой правовой системе или к иной «правовой реальности»[40]. Поэтому применительно к обозначению любого из общих объектов компаративистики будет уместным употребление термина «иностранный» правовой элемент.

Таким образом, первым признаком общего объекта является его «иностранность» происхождения, функционирования и развития.

Любой объект сравнения можно охарактеризовать как с внешней (формальной), так и с содержательной стороны. Внешняя характеристика объекта есть не что иное, как его общее определение, предложенное теорией сравнительного правоведения. Что касается внутренней характеристики объекта сравнения, то она является предметом конкретных сравнительно-правовых исследований. Например, понятие правовой системы характеризуется наличием у нее общесемейных, внутригрупповых и национально-специфических признаков относительно источников права, системы права, нормативной однотипности и общности правового понятийного фонда. Конкретная же характеристика правовой системы заключается в раскрытии содержания указанных признаков, чем и занимается исследователь, оттолкнувшись от общего понятия правовой системы.

Внешние и внутренние характеристики объектов сравнения тесно взаимосвязаны. Их формальное разграничение мы проводим с целью определения инородности или тождественности объектов. Инородными друг другу будут считаться лишь те объекты, внутренние характеристики которых являются взаимоисключающими. Так, если рассматривать две правовые системы в рамках внешнего признака – общности источников права, можно увидеть, что место закона в иерархии источников не одинаково в англосаксонской и романогерманской правовых системах. Казалось бы, даже по одному этому признаку можно определить названные правовые системы как инородные друг другу. Но для констатации инородности недостаточно даже большинства признаков явной противоположности. Объекты сравнения могут быть признаны инородными лишь при условии различного содержания всех существенных признаков, характеризующих данный объект. Это особенно важно для констатации образования новых национальных правовых систем, права сообществ и т. п. Процесс оценки формирования этих образований осложняется появлением у них некоторых черт, инородных по отношению к тем объектам, из которых они выходят. При определении новых правообразований мы и предъявляем указанные требования к установлению полной инородности. Пока такой объект не станет инородным по всем существенным признакам, мы не можем говорить о его противоположности по отношению к объекту, из которого он вышел.

При недостаточной инородности объекта сравнение все же проводится. Но происходит оно не на данном уровне, а на уровне, позволяющем говорить о полной инородности. Так, правовым системам может недоставать признаков противоположности, но разниться они могут, скажем, по характеру юридической практики. На этом уровне и будет проходить сравнение.

Решая вопрос об инородности объектов, мы не исключаем сопоставления неинородных правовых образований. Однако простая констатация схожести объектов имеет малый практический результат. Исключение составляет лишь проведение работы с целью унификации национальных законодательств, когда явная схожесть исследуемых объектов только на пользу законодателю.

Способность правового объекта к сравнению составляет еще одну важную черту объекта сравнительного правоведения. В свое время анализу данного признака был посвящен целый ряд работ общеметодологического характера[41].

Определяя способность иностранного объекта к сравнению, мы осуществляем его простое изучение, что еще не является сравнением. Компаративистское исследование предполагает не элементарное сопоставление правовых объектов, а исследование закономерностей их развития, выявление общего, особенного и единичного. Кроме того, определяя способность объекта к сравнению, мы решаем вопрос о достаточности материала, предполагаемого для сравнения определенных видовых объектов – правовой системы, нормы права, правовой доктрины и т. д. И наконец, мы делаем вывод о соответствии характера имеющегося материала цели определенного сравнения.

Определяя способность правового объекта к сравнению, мы устанавливаем его потенциальную возможность быть объектом сравнительного правоведения. Во-первых, такой объект должен быть правовым по своей природе, т. е. он должен выступать в роли правового элемента системы управления жизнедеятельностью общества. При отсутствии явной правовой выраженности в определенной сфере общественных отношений объект не исключает своего присутствия в другой правовой системе, что, однако, не говорит о его неспособности быть сравнимым. Такой неизвестный объект задан социальной причинностью своего появления и в конечном итоге может появиться в другой правовой системе. Эта закономерность легла в основу появившегося функционального сравнения, под которым понималось не сравнение нормативных правил, а сравнение условий их функционирования в конкретной социальной среде[42]. Таким образом, первым требованием способности правового объекта к сравнению является его правовая сущность или социальная востребованность присутствия аналогичного объекта в среде, где он на данный момент отсутствует.