2) насколько доступным и адекватным является альтернативное место рассмотрения спора. Сам по себе факт наличия отличий в материальном праве не имеет значения для рассмотрения вопроса об адекватности альтернативного форума[123]. Однако политическая нестабильность может выступать в качестве фактора для признания альтернативного места рассмотрения спора неадекватным[124]. Необходимость определения и применения иностранного права, существенные обременения для ответчика, связанные с переводом документов на английский язык, значительные транспортные расходы также могут быть приняты во внимание в решении вопроса об отказе в установлении юрисдикции со ссылкой на доктрину forum non conveniens[125];
3) соотношение публичных и частных интересов. Так, например, судьи Южного округа штата Нью-Йорк традиционно считают себя одними из наиболее перегруженных в США, в связи с чем заинтересованы в отсеивании споров, не имеющих достаточной связи с их территорией[126]. Также исходя из соображений публичного порядка и международной вежливости американские суды уважают право иностранного суда рассмотреть спор в случаях, когда у него на то есть больше оснований.
Приведенные выше принципы определения персональной юрисдикции нашли свою конкретизацию применительно к отношениям в сети «Интернет». Вопреки распространенным в американской доктрине мнениям о необходимости выработки принципиально новых подходов к определению юрисдикции в сети «Интернет»[127] суды продолжали применять уже сложившееся законодательство. И, надо сказать, не без успеха.
Одним из наиболее острых стал вопрос о том, какое влияние имеет сайт в сети «Интернет», доступный на территории соответствующего штата, на возможность установления персональной юрисдикции в отношении лица, разместившего соответствующую информацию на нем и не являющегося резидентом такого штата. Ведь информация, размещенная в Интернете, является потенциально доступной на территории всех штатов США. При этом каждый штат США по-своему регламентирует вопросы, связанные с распространением алкогольной продукции, допустимости азартных игр, защитой прав потребителей, защитой чести, достоинства и деловой репутации, и т. д. В связи с этим неудивительно, что деятельность участников Интернета, игнорирующих эти положения, не могла не вызвать попыток «подчинить» ее соответствующим локальным законодательным положениям.
Одним из первых подходов, достаточно быстро отвергнутых последующей практикой[128], был отражен в решении по делу Inset Systems, Inc. v. Instruction Set, Inc.[129] Компания, инкорпорированная в штате Коннектикут, предъявила иск о нарушении ответчиком прав на товарный знак регистрацией доменного имени с обозначением, эквивалентным товарному знаку истца (inset.com). Иск был предъявлен по местонахождению истца, в штате Коннектикут, на что ответчик заявил возражение об отсутствии у данного суда юрисдикции в отношении него. Суд не согласился с ответчиком, указав, что одного только факта размещения рекламы на веб-сайте достаточно для установления юрисдикции судом любого штата, на территории которого данный сайт доступен. В качестве обоснования указывалось, что реклама, размещенная на сайте, будучи потенциально доступной в масштабах всей страны, создает беспрецедентные условия для осуществления продаж в масштабах всей страны. Получение подобной выгоды возможно, по мнению суда, только при условии одновременного принятия на себя связанных с этим рисков и обременений, к числу которых относится возможность предъявления иска к компании за пределами ее родного штата.
Данному подходу нельзя отказать в определенной логике[130]. Однако несложно увидеть, что он создает возможность для предъявления иска к организации, ведущей деятельность в сети «Интернет», практически в любой точке планеты, даже в тех странах, на которые эта деятельность не была направлена в принципе. Это создает чрезмерную неопределенность и означает необходимость принятия субъектом электронной коммерции на себя потенциально некалькулируемых рисков в силу одного только факта размещения информации в Интернете. Таким образом, такой подход по существу влечет установление универсальной юрисдикции в сети «Интернет». Американцы, традиционно весьма трепетно относящиеся к вопросам распределения рисков, не могли долго придерживаться данного подхода. Да и сложившимся в доинтернетную эпоху принципам установления персональной юрисдикции подход Inset не очень соответствовал (речь идет о принципе purposeful availment). Требовался более тонкий подход, при котором для установления юрисдикции помимо факта доступности сайта на определенной территории необходимо было нечто большее.
Наиболее известным прецедентом, конкретизировавшим это «нечто большее», в течение долгого времени являлось дело Zippo Manufacturing Co. v. Zippo Dot Com, Inc.[131] Компания Zippo, всемирно известный производитель зажигалок, инкорпорированная в штате Пенсильвания, предъявила иск к компании Dot Com, инкорпорированной в штате Калифорния, основным видом деятельности которой являлось распространение платной подписки на новости. Иск был предъявлен в суд штата Пенсильвания в связи с нарушением ответчиком прав на товарный знак путем регистрации доменного имени, включающего обозначение «Zippo». Ответчик возражал против юрисдикции суда штата Пенсильвания, утверждая, что его контакты с данным штатом носят случайный характер, ссылаясь на вышеупомянутый прецедент World-Wide Volkswagen Corp. v. Woodson. Рассматривая вопрос о допустимости установления персональной юрисдикции над ответчиком, суд выработал тест скользяшей шкалы (sliding scale test). Суть его заключалась в том, что все веб-сайты в сети «Интернет» делились на три категории (рисунок). С одной стороны шкалы находились так называемые пассивные сайты (passive websites), носящие исключительно информационный характер и не дающие оснований для установления юрисдикции на факте их доступности на территории определенного штата[132]. На другом конце шкалы располагаются активные сайты, через которые лицо осуществляет предпринимательскую деятельность с резидентами иных штатов посредством систематической намеренной передачи компьютерных файлов в данные штаты (active websites), что влечет возможность установления юрисдикции судами таких штатов. Посередине располагаются сайты разной степени интерактивности, позволяющие пользователю осуществлять с ними обмен информацией. Возможность установления юрисдикции в таких случаях зависит от уровня интерактивности такого сайта и наличия коммерческой составляющей в информации, выступающей предметом обмена.
Применяя данный тест к обстоятельствам дела, суд признал сайт ответчика в достаточной степени интерактивным, так как он позволял разместить заказ на услуги ответчика не только по телефону, но и непосредственно на сайте. К тому же было установлено, что ответчик имел порядка 3000 подписчиков и семь контрактов с интернет-провайдерами на территории штата Пенсильвания. Как следствие, суд отверг аргумент ответчика о случайном характере его контактов с территорией данного штата[133]. Если бы ответчик хотел избежать юрисдикции штата Пенсильвания, он должен был бы, по мнению суда, воздержаться от продажи своих сервисов жителям данного штата. В итоге характер контактов ответчика со штатом местонахождения суда был признан достаточным для установления персональной юрисдикции. В качестве аргумента в пользу разумности такого установления суд сослался на наличие серьезного интереса штата Пенсильвания в рассмотрении споров о нарушении товарных знаков, принадлежащих его резидентам.
Статус данного решения стал настолько высоким, что некоторые суды называли его «основным прецедентом в области решения вопроса об установлении персональной юрисдикции на основании функционирования веб-сайта»[134], «переломным моментом в развитии судебной практики»[135].
Подход, сформулированный в деле Zippo, является по существу адаптацией прецедента International Shoe к новым условиям. В связи с этим он, как и предшественник, отличается значительной гибкостью, которая одновременно является и его слабостью. Как отмечают отдельные комментаторы, данный тест не предлагает правоприменителям каких-либо определенных критериев относительно того, какой уровень интерактивности достаточен для установления юрисдикции, оставляя их один на один с уникальными обстоятельствами каждого конкретного дела[136]. К этому достаточно справедливому замечанию необходимо добавить, что дело Zippo было рассмотрено в 1997 г., когда многие сайты в силу неразвитости интернет-технологий были пассивными. В настоящее время подавляющее большинство коммерческих сайтов включают в себя те или иные интерактивные элементы, что лишний раз иллюстрирует факт того, что право часто не успевает за развитием технологий. Пассивных сайтов в том виде, как они описаны в деле Zippo, в современной сети «Интернет» практически не осталось.
Также не следует забывать, что дело Zippo касалось лишь спора о нарушении прав на товарный знак. Но перспектива найти универсальное решение вопроса о юрисдикции в сети «Интернет» настолько заманчива, что данный тест начал рассматриваться многими американскими судами и учеными в качестве универсального решения вопросов юрисдикции в сети «Интернет»[137]. В то же время он, например, плохо подходит для рассмотрения споров о защите чести, достоинства и деловой репутации, ведь соответствующая информация может быть размещена и на чисто пассивном сайте, что по идее должно влечь отказ в установлении юрисдикции по местонахождению потерпевшего, несмотря на то, что можно говорить о том, что негативные последствия размещения информации наступили на территории его проживания[138]. Однако этот очевидной факт все равно не мешает судам придерживаться теста Zippo в таких случаях. Например, в ситуации, когда на веб-сайте компании, расположенной в Гонконге, были размещены сведения, порочащие деловую репутацию одного из ее бывших директоров, проживающего в штате Иллинойс, суд данного штата пришел к выводу о недостаточности оснований для своей юрисдикции в отношении гонконгской компании. Одним из аргументов как раз был пассивный характер такого сайта (тест Zippo)[139].
