Александр Демин – «Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография (страница 6)

В конце концов Д’Аспремон приходит к выводу, что многие теории мягкости сводятся к попытке вовлечь в научные исследования новые материалы, чтобы экстенсивно расширить область международно-правовой науки, и считает такую стратегию малопродуктивной⁵⁴. На наш взгляд, подобный взгляд имеет под собой некоторые основания, поскольку с развитием научного знания, особенно в гуманитарных областях, академическое сообщество действительно сталкивается с так называемым «кризисом новизны». Область неизведанного сужается, «белые пятна» стремительно исчезают. Подчас ученому кажется, что все «тайны мира» уже открыты, все идеи уже озвучены, поэтому продуцировать инновации в рамках традиционных объектов исследования становится все сложнее. Это провоцирует академическое сообщество на искусственное создание теоретических конструкций, которые существуют лишь в виде гипотетических фантазмов, не имеющих под собой твердой почвы из фактов и объективных закономерностей. С другой стороны, именно этого нельзя сказать в отношении мягко-правовой концепции, которая отражает именно реальные феномены, существующие и активно эволюционирующие как на международном уровне, так и на уровне национальных правовых систем. Энергичная интервенция новых форм регламентации трансграничных отношений, которые захватывают все новых игроков и области регулирования, объективно обусловлена условиями и следствиями глобализационных процессов. Именно накопившиеся эмпирические данные стимулировали научное сообщество к доктринальному осмыслению «мягко-правового» инструментария. Соответственно, даже доктринальный отказ от мягко-правовой концепции не исключит из жизни те реально существующие явления социальной жизни, которые эта концепция пытается описать и проанализировать. Поэтому, повторим вслед за Матиасом Голдмэном: «Призыв к отказу от мягкого права напоминает борьбу Дон Кихота с ветряными мельницами»⁵⁵.

Итак, у «мягкого права» – два родителя, а именно: Постмодерн и Глобализация. Мягко-правовая концепция отражает объективные реалии усложняющегося современного мира, скорость изменений в котором непрерывно возрастает. В условиях неизбежной фрагментации и неопределенности официальных источников права «мягкое право» зачастую выступает альтернативой не праву, но – полному отсутствию юридических норм в условиях, когда объективная потребность в урегулировании налицо.

2. Исторические корни и генеалогические предшественники «мягкого права»

Феномен мягкого права три последних десятилетия будоражит академическое сообщество по всему миру. Накал дискуссий достигает шекспировских высот! В этих условиях вызывает интерес поиск истоков рассматриваемого явления, предпринимаются попытки установить исторические предпосылки возникновения и становления мягко-правового феномена. Обстоятельное исследование этого вопроса было проведено докторантом Гарвардской школы права Анной Ди Робилан, которая в 2006 году опубликовала в «Американском журнале международного права» широко известную публикацию «Генеалогии мягкого права»⁵⁶. Целью своего исследования автор называет стремление обратиться к интеллектуальной истории «мягкого права», анализируя его самые ранние истоки. Она полагает, что вопрос о генеалогии мягкого права имеет решающее значение для дискуссии о соотношении жесткого и мягкого права.

Как утверждает Альдо Берлингауэр, первоначально термин «soft law» был придуман в США для обозначения таких форм вторичного регулирования, как своды законов США или модельные кодексы⁵⁷. По мнению Робилан, формула «мягкое право» обозначает те нормативные инструменты и механизмы управления, которые, будучи причастны к некоторому нормативному обязательству, не полагаются на обязательные нормы или режим официальных санкций⁵⁸. Впервые разработанная в сфере международного публичного права, эта формула распространилась и на другие сферы, став модным словом в профессиональном лексиконе юристов международного частного права, юристов ЕС и социологов права. Понятие «мягкого права», полагает автор, отражает две основные тенденции в процессе глобализации права, а именно: поразительную мультипликацию субъектов правотворчества и, как результат, отраслей права, а также разгосударствление правовых режимов⁵⁹.

Идея мягко-правовых механизмов как альтернативы или дополнения к традиционному жесткому праву, полагает Робилан, возникла из понимания того факта, что объединение Европы создает фундаментальную асимметрию между политикой, способствующей эффективности рынка, и политикой, направленной на социальную защиту. В то время как первая была прогрессивно и глубоко воплощена в жизнь (европеизирована), последняя получила лишь эпизодическое внимание, ограничиваясь главным образом национальным уровнем. В результате государства с развитой системой социального обеспечения оказались юридически и экономически ограничены европейскими нормами об экономической интеграции, законодательством о либерализации и конкуренции. Европейская стратегия занятости, открытый метод координации⁶⁰ и другие мягкие подходы задуманы в качестве инструментов, направленных на преодоление этой асимметрии путем содействия социальной интеграции. В то же время, разделяя приверженность европейской социальной политике, участники дебатов не могут договориться о надлежащих средствах ее достижения. Сторонники мягкого права утверждают: социальную интеграцию лучше всего осуществлять посредством многоуровневых децентрализованных процессов, что приводит к открытым и гибким руководящим принципам и стандартам. Защитники жесткого права, напротив, настаивают на том, что социальная политика должна осуществляться через централизованный, вертикальный и официальный управленческий процесс, приводящий к формулированию унифицированных и юридически обязательных норм, на основе которых возникают субъективные права, подлежащие правовой защите⁶¹.

Специалисты в области международного частного права, историки права и компаративисты ведут дискуссии о происхождении мягкого права. Исследуя истоки мягкого права, его сторонники предлагают то, что на первый взгляд кажется специфическим продуктом исторического развития в современную эпоху. Мягкое право рассматривается на фоне более крупных исторических примеров: утверждается, что мягкие нормативные режимы возникали в самые разные времена и восходят к историческим примерам, давно знакомым европейской науке.

В попытках раскрыть происхождение «мягкого права», Робилан рассматривает два генеалогических источника последнего. Первый источник она обнаруживает в средневековом правовом плюрализме и в lex mercatoria. Второй источник увязывает «мягкое право» с понятиями общественного права и правового плюрализма, разработанными европейскими юристами антиформалистского направления⁶² в конце XIX века и в последующий период.

Указанные источники, по мнению Робилан, различаются по своему положению. Первая генеалогия именуется автором «нео-медиевистской»⁶³. Ее отличает «приукрашенно романтизированный» образ Средневековья, идеализированный поколением послевоенных историков права и актуальный сегодня⁶⁴. Сторонники нео-медиевистской генеалогии пересказывают легенду о средневековой фактичности (facticity), изображая натуралистичный и спонтанный правовой порядок, где факты обладают врожденной юридической силой⁶⁵. Они исходят из преемственности между средневековым правопорядком и современными мягко-правовыми режимами. По их мнению, современные мягко-правовые режимы напоминают средневековый правовой порядок по целому ряду определяющих признаков: плюрализм, действительность и значимое положение lex mercatoria в качестве частной, аполитичной и технической системы норм. По их мнению, средневековый правопорядок – высоко плюралистический, глубоко фактический и допускающий саморегулирование независимых торговцев, – поразительно напоминает нынешний рост многообразного, высоко разгосударствленного и глубоко автономного массива мягкого права⁶⁶. Этот идеализированный образ используется при обсуждении гармонизации европейского права, роли науки в формировании европейского частного права, трансформации юридического образования и педагогики в Европе. Призывы к новому мягкому lex mercatoria часто опираются на веру в самоуправление экономических акторов и на убеждение в том, что «международная торговля и коммерция создают идеальные условия для свободного развития договорных конструкций»⁶⁷.

В рамках этого направления средневековая правовая система и современные глобальные мягко-правовые режимы часто рассматриваются как две различные, но очень похожие формы юридического опыта (legal experiences). Плюрализм, изучаемый историками права, указывает Ди Робилан, является самой яркой чертой средневекового права.

Движимый целью поддержать общественную теорию права через интеграцию идеализма и материализма, Гарольд Берман бросает вызов стандартному повествованию о постепенных изменениях, утверждая, что в XI и XII веках в Западной Европе произошла фундаментальная правовая революция. Опираясь на «Папскую революцию», в 1075 году папа Григорий VII подтвердил политическое и правовое верховенство папы над всей церковью и независимость духовенства от светского управления. Революция стала движущей силой роста органических и автономных правовых систем, начиная с канонического права, разработанного Римско-католической церковью. Правовой плюрализм зародился в процессе дифференциации (отделения) церковной власти от светских властей⁶⁸. На фоне канонического права возникло несколько светских правовых систем. Органические и последовательные массивы феодального права, манориального права, торгового права и городского права появились в ответ на новые социальные и экономические потребности. Хрупкое равновесие между единством и множественностью доказало свою динамическую и продуктивную силу⁶⁹. Берман пишет: «Сама сложность общего правового порядка, включающего разнообразные правовые системы, обеспечивала правовую изощренность. Какой из судов обладает юрисдикцией в данном случае? Какой закон применим? Как примирить правовые разногласия? За этими техническими вопросами лежали важные политические и экономические соображения: церковь против короны, корона против города, город против феодала, феодал против купца и т. д. Право было способом разрешения этих политических и экономических конфликтов. Но право также могло способствовать и их обострению»⁷⁰. В конечном итоге Берман утверждает, что средневековый правовой плюрализм, отражая и усиливая политическое и экономическое многообразие, предопределил рост, развитие и свободу. Он прямо указывает: «Плюрализм права на Западе, который отражал и одновременно укреплял плюрализм политической и экономической жизни Запада, явился, или когда-то являлся, источником развития или роста – правового, равно как и экономического, и политического. Он также стал, или когда-то был, источником свободы»⁷¹.