А. Кузнецов – Методологические проблемы толкования уголовного закона и судейского усмотрения при его применении (страница 3)

Наличие в уголовном законе норм-регуляторов применения непосредственно регулирующих поведение граждан и должностных лиц правовых норм выступает дополнительным доказательством того, что его Общая и Особенная части в отдельности представляют собой не совокупность правовых норм о чем-то, а совокупность статей, объединяемых в систему уголовно-правовых норм. Справедливо отмечают И. Я. Козаченко и Г. П. Новоселов, что видеть в Общей и Особенной частях уголовного закона взаимосвязь разных видов правовых норм нет никаких оснований[27]. Следует вести речь не о том, чем отличаются положения первой и второй, а о том, что их объединяет. Специфика обеих, вопреки распространенному мнению, заключается не в круге вопросов, которые решает каждая, а в том, что каждая решает одинаковые задачи применительно к разному кругу деяний. Общая часть фиксирует повторяющееся в уголовно-правовых нормах и указанных в них составах преступления, в то время как Особенная часть – различия между ними. При этом Общая часть выполняет системообразующую и приоритетную роль, поскольку применение норм, непосредственно осуществляющих правовое регулирование, не может противоречить правовым нормам, устанавливающим задачи (ст. 2 УК РФ), принципы (ст. 1, 3–7 УК РФ) и основные понятия уголовного законодательства (ст. 8, 14, 15, 43 УК РФ и др.).

Текст статьи уголовного закона или ее части может одновременно выступать структурным элементом сразу нескольких уголовно-правовых норм. Это обстоятельство толкает научное сообщество на поиск критерия распределения норм по различным правовым институтам[28]. В качестве такого критерия можно использовать способность нормы или института[29] уголовного права внести сравнительно больший вклад в справедливость формируемых конкретным системообразующим уголовно-правовым институтом общественных отношений[30]. Этот критерий применим и к распределению текста норм в рамках одного уголовно-правового института. Правда, в большей степени это относится к законотворческой, нежели правоприменительной деятельности. К примеру, было бы более справедливым и эффективным исправительные работы при злостном уклонении осужденного от их отбывания заменять штрафом, но не наоборот (ч. 5 ст. 46 УК РФ).

Системные свойства уголовного законодательства исключают наличие в нем так называемых управомочивающих норм. В то же время, к примеру, Ю. В. Грачева подразделяет все источники судейского усмотрения в уголовном праве на позитивные и негативные, имея в виду под первыми управомочивающие нормы, оценочные понятия и санкции, а под вторыми нарушенные правила законодательной техники[31]. Последние, по ее мнению, наделяют правоприменителя судейским усмотрением, требующим «искоренения» путем внесения изменений в закон[32], а управомочивающие нормы – правом выбора из нескольких возможных альтернатив[33]. Отсюда и само усмотрение признается правомочием (правом выбора) применяющего его лица. Д. А. Пархоменко так же отмечает, что управомочивающие нормы предоставляют субъектам права возможность усмотрения при совершении указанных в них действий[34].

Такой подход основан на положениях общей теории права, согласно которым «формой выражения права как свободы выступает комплекс управомочивающих нормативно-регулятивных средств», в которые «заложены дозволения права (возможности)», выступающие основным звеном в реализации формулы: «Можно делать все, что правом (законом) не запрещено»[35]. Согласно ему же, «управомочивающие нормативные средства должны находиться в органическом равновесии с позитивными обязываниями и запретами»[36].

Универсальность этой модели правового регулирования вызывает серьезные нарекания, поскольку она может быть ориентирована лишь на отрасли права с высоким уровнем самоорганизации и свободы, что, как уже отмечалось, вовсе не характерно для уголовного права. Все уголовно-правовые нормы регулируют деятельность должностных лиц, ориентируя их на неукоснительное следование требованиям закона с максимально возможным соблюдением баланса интересов общества, потерпевших и виновных лиц. Возможность применения самых жестких мер воздействия к участникам общественных отношений, вплоть до лишения жизни и пожизненного лишения свободы, исключает реализацию формулы «можно делать все, что не запрещено». Правоприменитель настолько связан системным смыслом закона, что он фактически лишен какой-либо свободы в том смысле, что имеет право на принятие решения исходя из каких-то факторов, законом не предусмотренных. Даже при назначении наказания суд должен учесть столько из них (требования ст. 60, 43, 6 и др. УК РФ), что возникает необходимость не в свободном принятии решения сугубо на основе своего усмотрения, а в его принятии исходя из требований закона и так, чтобы это решение максимально соответствовало его системному смыслу.

Исходя из этого, вывод о наличии в уголовном законе так называемых управомочивающих норм противоречит ему, а искусственность и необоснованность деления норм на управомочивающие, обязывающие и запрещающие обстоятельно описана еще советскими учеными-юристами[37] и подтверждается, в том числе, рассмотрением исследователями усмотрения их же одновременно в качестве обязывающих норм[38].

Для правоприменителя все уголовно-правовые нормы должны являться обязывающими, поскольку в любых ситуациях он не управомочен, а обязан применять закон так, чтобы это максимально соответствовало его требованиям. Не в последнюю очередь это его трудовая обязанность, и творческий характер этой деятельности, который, кстати, возможен при применении абсолютно любых правовых норм[39] как структурных элементов системы уголовного закона, должен заключаться лишь в стремлении достичь поставленной перед правосудием цели. «Судебно-прокурорская работа во всех ее звеньях есть подзаконная деятельность (курсив мой. – А.К.)»[40]. Ее ненадлежащее осуществление должно влечь меры реагирования со стороны уполномоченных на то органов и должностных лиц. С учетом этого прав О. Э. Лейст в том, что санкцию имеет любая норма (в том числе уголовного) права, «но это не означает, что санкция включается в состав данной, отдельно взятой нормы»[41]. Для того чтобы обнаружить санкцию, «надо исходить из понятия “системности” права, из взаимосвязи правовых норм»[42].

По этим же соображениям нельзя поддержать и выделение так называемого негативного судейского усмотрения, источником которого якобы выступают нарушенные правила законодательной техники[43]. При нескольких возможных вариантах, одинаково вытекающих из системного смысла закона, применению подлежит лишь тот из них, который улучшает положение виновного лица[44], что в полной мере соответствует уголовно-правовым принципам законности, равенства и гуманизма.

Система уголовного закона предполагает системный подход к его применению. Это означает, что руководящим принципом правоприменительного процесса должно служить методологическое правило, согласно которому регулируемые уголовным законом явления рассматриваются не изолированно и в отрыве одно от другого, а в их связи и взаимной обусловленности[45]. Иными словами, системный подход к применению уголовного закона предполагает наличие определенной системы стадий (этапов) его применения. Как принято считать, это установление и исследование фактических обстоятельств, толкование закона и принятие решения по существу[46].

В то же время в силу того, что уголовный закон – формально-логическая система, не лишенная социального содержания, в необходимых пределах она допускает творческий характер правоприменительной деятельности с обращением и к судейскому усмотрению, в соответствующей системе стадий которому места почему-то не нашлось. Кроме того, ни в одной работе, посвященной судейскому усмотрению в уголовном праве, последнее не рассматривается и в давно уже устоявшейся системе стадий применения правовых норм. На фоне признания усмотрения выбором или правом выбора из нескольких возможных решений такой подход сводит реализацию судейского усмотрения лишь к последнему этапу правоприменительного процесса – принятию решения по существу. Игнорирование того, что судейское усмотрение может иметь место и на двух предшествующих стадиях (установления и исследования фактических обстоятельств и толкования уголовно-правовых норм) фактически приводит к чисто интуитивной и свободной деятельности должностного лица.

Это подтверждает и практика учета в качестве отягчающего обстоятельства состояния опьянения виновного. В основном суды следуют именно той логике, что наделены свободой в признании данного обстоятельства таковым (на этапе принятия решения), игнорируя связь совершенного преступления с состоянием опьянения. В силу этого Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ неоднократно обращает внимание судов на обязанность установления способствования этого состояния совершению преступления[47], что с очевидностью вытекает из необходимости оценки обстоятельств совершения преступления, которые и могут свидетельствовать о таком способствовании. Если же они свидетельствуют о том, что состояние опьянения никак не повлияло на совершение преступления или имеются неустранимые сомнения в этом, то учет его в качестве отягчающего обстоятельства противоречит закону (ч. 1¹ ст. 63 и ст. 3–7 УК РФ).